潍坊临港置业有限公司、山东广城建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省高密市人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁0785民初457号

原告：潍坊临港置业有限公司。

委托诉讼代理人：李储刚，高密某法律服务所法律工作者。

被告：山东广城建筑安装工程有限公司。

委托诉讼代理人：武光磊，北京市某律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊胜枚，北京市某律师事务所律师。

第三人：高密市亮维建筑工程有限公司。

委托诉讼代理人：周福廷，山东齐某律师事务所律师。

原告潍坊临港置业有限公司与被告山东广城建筑安装工程有限公司、第三人高密市亮维建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适应简易程序，并公开开庭进行了审理。原告潍坊临港置业有限公司的委托诉讼代理人李储刚、被告山东广城建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人武光磊、第三人高密市亮维建筑工程有限公司的委托诉讼代理人周福廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决解除原、被告签订的建筑施工合同；2.被告按工程总造价1560万元的20%支付违约金；3.诉讼费和财产保全费由被告承担。事实与理由：2021年4月28日原、被告签订建筑施工合同，约定由被告承建原告位于高密市××乡××村××小区××＃××＃楼，建筑面积1.2万平方米二栋楼，约定工期为一年于2021年4月28日开工，主体封顶为2021年7月28日，可被告方至今主体还没有建设至三层，已严重违约，根据《中华人民共和国民法典》及《中华人民共和国合同法》相关法律规定，诉讼委托代理人于2021年12月1日向被告发出告知函，而被告至今却迟迟未动工，三层至今未封顶，该楼预购客户天天催促原告交房，为维护原告合法权益，具状诉至贵院，请判如原告所述请求。

山东广城建筑安装工程有限公司辩称，1.本案合同是无效合同，不具备解除的前提，原告的第一项诉讼请求不成立。2.违约责任是以有效合同为依据，因本案合同无效，原告不能依据无效合同主张违约责任。

高密市亮维建筑工程有限公司辩称，1、原告所述不属实。高密市某诺奖文苑小区工程系由我公司于2021年3月28日与原告签订建筑施工合同分包合同并由我公司安排人财物力进行施工建设，合同履约主体一直是我公司。山东广城建筑安装工程有限公司从来不是本案的施工方，除了2021年4月28日原告与第三人求其在与第三人完全相同的分包合同上盖过一个公章，上交东北乡管委会用于应付检查外(因第三人无专业承包资质)，与本案无任何关联性。2、原告无工程总包专业资质，其与第三人所签订的房地产开发建设合同属无效合同。国家对建筑施工企业实行资质管理制度。建筑法第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”建筑法及建设部颁布的《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》等相关部门规章对建筑企业取得资质的标准及一定资质范围内可以从事的建筑施工活动有着明确规定。本案原告仅有市场监管部门发放的营业执照，并无任何建设部门批准的建筑资质，依法不能签订建筑施工合同，即便签订也属无效。最高法院2020年12月29日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因此原告与第三人所签合同无效。3、双方所签合同既然无效，原告所主张的违约责任就丧失了法理基础，因而原告的第二项诉讼请求不成立。4、第三人作为原告合同的相对方和工程的施工者，依法享有向原告主张给付工程款之权利。鉴于双方还未结算，第三人将视情况另行主张。

原、被告及第三人围绕诉讼请求、答辩理由依法向法庭提交了证据，本院组织当事人进行证据交换、质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

原告向本院提交以下证据：

1.原、被告签订的建筑施工合同分包合同原件一份，证明原、被告签订了建筑施工合同。2.高密市国泰法律服务所于2021年12月1日向山东广城建筑安装工程有限公司发出的告知函一份、邮寄回执一份，证明原告委托诉讼代理人已催促被告赶快施工，而被告置之不理，严重违约。3.原告给被告于2022年2月23日发出的退出施工场地通知一份、邮寄回执一份，证明被告自收到通知书至今未动工，严重违约。4.施工场地照片两份，证明被告至今没有将主体建至三层，严重违约。5.被告法人授权委托书复印件一份，证明被告授权第三人法定代表人营在亮，在原告处“诺奖文苑”工程投标的一切活动，现场施工、合同签订谈判中签署的一切文件和处理与之有关的一切事务被告予以承认。由此看出，营在亮在该工程中是被告的项目负责人。

对原告提交的上述证据，被告提出以下质证意见：对证据1合同真实性无异议，对证明目的有异议；该合同是一份无效合同：（1）.本合同签订日期根据原告诉状陈述是在2021年4月28日，早在该日期签定之前，原告与第三人就已经达成了建筑工程施工合同的一致意见，事实上成立了建筑工程施工合同关系，被告只是名义上的合同当事人。（2）.发包人无房地产开发资质，未取得案涉工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，导致合同无效。（3）.发包人对于第三人借用资质签订案涉合同不但明知，而且自己直接参与并要求被告提供资质供其使用，也就是说被告与原告之间并不是为了实施建设工程施工活动，原告与第三人之间存在事实上的施工合同关系。原告与被告意思表示在建筑施工方面是不真实的，所以该合同无效。对证据2系打印件，对真实性不认可，邮寄回执只能证明发件，不能证明被告已收件，且被告没有参与任何施工，不存在恢复施工的问题。对证据3同证据2质证意见。对证据4真实性不予认可，我公司不清楚。对证据5该份证据是复印件，或者说是伪造的，真实性有异议，且原告明知营在亮不是被告处代理人，在本案合同签订前、签订当时、签订后原告都明知营在亮是以第三人公司的身份独立实施所有的建设活动，与被告无关。

第三人对原告提交的证据提出以下质证意见：对证据1合同真实性无异议，但早在该合同签订之前的2021年3月28日，原告与第三人签订过与该合同一模一样的建筑施工合同分包合同，不同之处只是承包方的印章不同。对证据2告知函真实性不予认可，根据原告陈述该告知函系以国泰法律服务所名义发出，而该函没有加盖法律服务所公章。对证据3通知人是原告公司，但没有公司盖章。对证据4照片真实性不予认可，该两张照片看不出是何时、由何人从什么地方拍的。证据5真实性不予认可。

被告向本院提交以下证据：1.建筑施工合同分包合同原件一份，该合同签订日期是2021年4月28日，证明该合同是一份无效合同，不能依据无效合同主张违约责任；原告与被告之间真实的意思并不是开展工程施工以及支付对价等活动，被告仅是提供名义上的合同当事人资格，签订后被告没有参与任何实际施工，没有提供资金，也没有收到原告支付的任何工程款项，印证了原、被告之间没有实际施工的意思表示。根据民法典第一百四十六条规定，本案中建设工程施工意思表示是虚假的，虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。2.申请证人罗某出庭作证。证人证明：其与被告法定代表人李守营和第三人法定代表人营在亮系朋友关系，经其介绍，2021年4月份，其与原告的法定代表人王龙泉、第三人法定代表人营在亮三人开一辆车去被告处，商谈由被告出借公司资质给原告存档使用的事情，被告仅出借资质，不收取管理费，不参与工程施工。

对被告提交的证据1原告及第三人均无异议。

第三人向本院提交以下证据：1.建筑施工合同分包合同复印件一份。该合同系原告与第三人于2021年3月28日签订，双方加盖了公章并有各方的法定代表人签名确认。合同对工程面积、承包方式、内容、工期、承包范围、质量标准、工程价款、结算及付款方式等主要内容进行了约定。证明合同签订的真实性及与本案的关联性。2.第三人法定代表人营在亮与原告法定代表人王龙泉微信聊天截图一份，内容：双方于2021年3月16日添加了微信，3月23日王龙泉即给营在亮发来朱家村位置，双方就诺奖文苑工程定点交谈；同年4月4日王龙泉又将大栏工地现场图发给营在亮，介绍情况；同年4月10日王龙泉又将“诺奖文苑”工程图纸发给了营在亮。证明早在原告找被告在合同上盖章之前的一个多月时间里，原告与第三人已就案涉工程的建设施工达成合意，并于3月28日签订了分包合同，被告并非本案的施工人。3.太平洋养老保险股份有限公司团体人身保险单一份、特别约定一份、团体人身保险投保单一份、工商银行汇款单一份。证明第三人作为投保人于2021年4月25日向太平洋公司支付保费3.6万元，自4月26日始至2022年4月25日止太平洋保险公司为第三人在高密市大栏村承建的“诺奖文苑”住宅工程承保建筑工程团体意外伤害保险和团体意外住院津贴医疗保险，证明证据1所涉工程系由第三人承建并投保相应建工险，而非被告。4.建筑工程劳务承包合同一份。发包方为高密市亮维建筑工程有限公司，乙方为高密市某筑劳务有限公司，证明第三人与原告签订合同后，于2021年5月28日将该工程劳务发包给了高密市某筑劳务有限公司具体施工，并由第三人法定代表人之弟营在忠任甲方项目经理，同时证明被告与本案实际施工无关。5.协议书一份。内容为：原告法定代表人王龙泉与第三人法定代表人营在亮及齐伟三人分别为甲乙丙三方，就大栏“诺奖文苑”工程付款方式达成一致，甲方付款时，22%的付款额付给丙方齐伟，78%付给乙方营在亮。该协议签订时间为2021年5月3日。证明第三人系该工程的实际施工人，该工程与被告无关，因第三人实际施工，工程款拨付给第三人。6.工程顶房协议两份。由原告法定代表人王龙泉与第三人法定代表人营在亮于2021年12月20日、12月26日签订。内容为：双方决定以姜庄诺贝儿文苑7-2-102房屋抵顶大栏诺奖文苑工程款409363.8元、以高密市凤凰大街（西）1169号时代国际1幢1620室抵顶大栏诺奖文苑工程款20万元。证明第三人系该工程的实际施工人，案涉工程款系由原告与第三人直接结算，该工程与被告无关。7.塔式起重机租赁合同一份，于2021年4月10日由第三人与塔吊主人禚文基签订。证明第三人系实际施工人，与被告无关。8.第三人承建“诺奖文苑”小区材料采购记录一宗（证据有材料采购记录本11页，购砖、水泥、混凝土、钢筋等、山东某有限公司预拌商品混凝土发货单10份、某建材有限公司产品销货联单10份、收砂石料单8份、挖掘机工作量计价单6份），证明该工程自始至今一直由第三人采购建筑材料施工建设。以上证据远非全部，仅选取一二加以证明。9.原告法定代表人与第三人法定代表人微信聊天记录一份。时间：2021年8月4日、8月14日，内容：在诺奖文苑施工的工人向政府去电要工资。证明政府反馈给原告后，原告催促第三人尽快处理，第三人系农民工的用工者，工程施工与被告无关。

原告针对第三人提交的证据质证：证据1系复印件，不予认可。证据2对聊天记录真实性无异议，系营在亮作为被告的项目负责人与原告沟通该项目。证据3真实性无异议，营在亮用第三人为建筑工人投保险，是为了被告不出现意外。证据4真实性无异议，营在亮用第三人与高密市某筑劳务有限公司签订的劳务合同，是为被告所承揽的工程服务。证据5真实性无异议，齐伟为被告垫付的材料款，由齐伟扣除。证据6无异议，我公司有协议原件。证据7真实性无异议，营在亮作为被告的项目负责人租赁的塔吊。证据8我公司已垫付沙、混凝土、挖掘机款、电费，应予以扣除。证据9真实性无异议，该证据证明原告法定代表人王龙泉让被告项目负责人营在亮处理农民工投诉问题。

被告对第三人提交的证据质证：证据1真实性无异议，该份合同与案涉合同不是同一合同，签订时间是在原、被告签订的2021年4月28日前，也就是说在案涉合同签订前，原告及第三人已经形成了建筑施工合同关系。证据2真实性无异议，从聊天记录看出，自2021年3月16日原告与第三人已经对建筑施工内容进行充分协商，直至2021年4月28日原、被告签订形式上的合同，该合同无效。证据3真实性无异议，该保单缴费时间是2021年4月25日，也在2021年4月28日之前，证明说在案涉合同签订前，原告及第三人已经开始履行建筑施工合同的权利义务。证据4-9：被告未参与实际施工，对上述证据不清楚。

通过当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2021年3月28日，原告作为甲方、第三人为乙方签订了建筑施工合同分包合同，约定由第三人承建诺奖文苑小区工程，工程地点位于高密市大栏村，总建筑面积约12000平米，承包方式为乙方以包工包料、包工具机械、包工期、包质量、包安全、包保修等六包方式履行建筑、安装总承包责任。合同第四条约定，本工程全部由乙方垫资建设，实行固定总价，经甲乙双方核定本工程合同包干价为1300元/平方米。三层完成付至总工程款的25%，工程竣工经甲方验收合格后，甲方拨付至总工程款95%；合同还对双方权利义务、施工与设计变更、质量标准、违约责任等进行了约定。

2021年4月28日，原告又与被告签订了建筑施工合同分包合同，该合同内容与原告与第三人所签订合同内容完全相同。因第三人不具备相应资质，遂由证人罗某联系到被告处在合同上盖章签字作为政府建立档案提交材料使用，被告未实际参与工程施工，亦未从第三人处收取管理费用。

法庭要求原告在规定期限内提交该项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，原告未提交。

还查明，涉案工程现已停工，该工程系由第三人垫资施工，工程量与工程款尚未结算。

本院认为，当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规的规定，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”本案中，原告及第三人均未取得相应建筑施工资质，所签订的合同依法应属无效，无效合同自始无效，无须解除；合同无效，其中约定的违约条款自然不产生法律效力；原告虽与被告签订合同，但该合同系原告在已与第三人签订合同的情形下又与被告所签，且该合同系原告在无专业总包资质的情形下违法发包，该合同亦属无效。综上，原告的诉讼请求本院不予支持。

依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下：

驳回潍坊临港置业有限公司的诉讼请求。

案件受理费31760元，减半收取15880元，由潍坊临港置业有限公司负担。保全费5000元，由潍坊临港置业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省潍坊市中级人民法院在线提交上诉状。

审 判 员　　夏　艳

二〇二二年五月三十一日

法官助理　　高　媛

书 记 员　　张晓菲