某某大建筑安装有限公司、中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司与某某成石油技术服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省辽河中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽74民终171号 上诉人（原审被告）：***大建筑安装有限公司，住所地：盘锦市兴隆台区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁辽河律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司，住所地：盘锦市兴隆台区。 负责人：***，该公司执行董事、党委书记。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***成石油技术服务有限公司，住所地：盘锦市兴隆台区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁盛达律师事务所律师。 上诉人***大建筑安装有限公司（以下简称宁大公司）、中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司（以下简称中油辽河分公司）因与被上诉人***成石油技术服务有限公司（以下简称林成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽河人民法院（2022）辽7401民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁大公司的委托诉讼代理人**，中油辽河分公司的委托诉讼代理人**，被上诉人林成公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁大公司上诉请求：撤销原判，改判驳回林成公司的一审起诉请求或发回重审。事实和理由：林成公司未提供证据证明宁大公司将案涉工程转包给林成公司，一审判决认定宁大公司存在转包行为属于认定事实不清。请二审法院***大公司是否存在转包行为。2018年2月26日，宁大公司与中油辽河分公司签订《建设工程施工合同》，宁大公司未实际施工，也没有转包给任何第三方，完全不知谁承建该合同工程，对该工程建设施工进度也一无所知。施工结束后，林成公司认为宁大公司存在转包行为并主张工程款，宁大公司不认可。宁大公司的分包、转包工程都是按照法定招投标程序，而林成公司未经招投标程序直接施工案涉工程，宁大公司不知林成公司在什么时间、用什么方式得到本应宁大公司保存的施工结算等单据材料，又是怎样得到宁大公司授权在工程联合验收单加***的，并且***处的签名不是宁大公司工作人员本人签名。宁大公司对此将进行调查，如果存在不按程序转包的行为，将追究相关人员的责任。如果没有转包行为，却让宁大公司承担转包行为的法律责任是不公平的。 林成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宁大公司未施工案涉工程，林成公司持有合同图纸、联合验收单、结算凭证等证据，且没有其他人主张该部分工程款，足以说***公司是实际施工人。宁大公司未提供证据证***公司或其工作人员采取了欺诈、胁迫、盗用等方式获得上述资料。 中油辽河分公司述称，案涉工程一直以宁大公司名义施工，从未有人称是林成实业公司的工作人员，中油辽河分公司的合同相对人仅是宁大公司。 中油辽河分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回林成公司的一审起诉请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.（2021）辽7401民初1189号案件与本案基于同一法律事实，具有关联性。该案认定**为案涉工程实际施工人，判决案外人**给付实际施工人**工程款44.2万元及利息，中油辽河分公司不承担给付责任。建议两案统筹考量，本案不应直接判令中油辽河分公司承担给付责任。2．中油辽河分公司的合同相对方为宁大公司，双方在合同中明确约定不得将工程转包或再分包，林成公司与中油辽河分公司没有法律关系。中油辽河分公司与宁大公司之所以未结算，是因为宁大公司未按照合同约定提供财务发票。 林成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。（2021）辽7401民初1189号案件认定宁大公司将案涉工程整体转包给林成公司，林成公司组织人员进行了施工，林成公司将转包工程除保温以外的其他项目分包给**，该案件并未认定**是整体工程的实际施工人，**仅主张50万元工程款，林成公司已经将其余工程款给付**，本案林成公司主张的工程款与**主张的工程款不矛盾。宁大公司将案涉工程转包林成公司，中油辽河分公司应在欠付宁大公司工程款范围内承担连带责任。 宁大公司述称，（2021）辽7401民初1189号案件认定**向**支付工程款，可以证明案涉工程除林成公司外还有其他的施工人，现林成公司主张全额的工程款超出其主张权利的范围。林成公司在宁大公司不知情的情况下施工，却判决宁大公司承担全部责任有失公平。 林成公司向一审法院起诉请求：1．判令宁大公司给付林成公司工程款3927014.66元及从2019年11月26日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；2．判令中油辽河分公司在欠付宁大公司工程款本金范围内承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年2月26日，中油辽河分公司与宁大公司签订《建设工程施工合同》，将曙采地区注气管网工程发包给宁大公司，中油辽河分公司为发包人，宁大公司为承包人。林成公司手中持有签证单、验收单等结算原始材料。宁大公司未参与实际施工。案涉工程开工时间为2018年4月25日，竣工时间为2019年6月30日，验收时间为2019年8月2日，并经中油辽河分公司相关部门签字，基建管理中心验收合格。中油辽河分公司因宁大公司未及时开具发票未向宁大公司支付工程款。2020年11月26日，合同履行（付款）审查审批表中“曙采注汽管网完善建设工程合同”结算金额为3927014.66元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案首先要解决的是林成公司是否为实际施工人及是否有权利向宁大公司及中油辽河分公司主张工程款。关于实际施工人的认定问题，实际施工人是通过筹集资金、组织人员、机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建筑的主体，实际施工人在法律上存在违法性，但可以参照合同价款主张权利。但能够同时向转包人、违法分包人、发包人主张权利的实际施工人应当是转承包人、违法分包承包人，而不能随意扩大向上述主体主张权利的范围。本案宁大公司否定林成公司的身份，又提出可能存在其他主张权利的主体，虽林成公司、宁大公司为遮掩、隐蔽转包的事实，对外行为均称是宁大公司的工作人员，但客观事实是宁大公司未参与实际施工，将整体工程转包，宁大公司不能准确地说明实际施工人，存在过错且未提供有效证据证明在宁大公司与林成公司中间这一环节还存在其他实际施工人主张权利，而林成公司实际参与了施工过程，其工作人员以宁大公司的名义办理手续，林成公司手中持有施工、结算最关键证据。一审法院认定林成公司为实际施工人。当事人提出的（2021）辽7401民初1189号案件不影响林成公司向宁大公司及中油辽河分公司主张权利。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。即承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应认定无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故林成公司起诉中油辽河分公司主体正确，要求宁大公司、中油辽河分公司承担责任不违反法律规定。关于中油辽河分公司提出欠付工程款的理由是由于宁大公司没有开具发票，一审法院认为宁大公司与中油辽河分公司之间的合同为双务合同，宁大公司没有开具发票，导致中油辽河分公司没有支付工程款，属于行使抗辩权的一种，但这种抗辩权不属于永久抗辩权，且支付工程款为主要合同义务，开具发票并非对等的主要合同义务内容，中油辽河分公司的该主张不能成立，中油辽河分公司作为发包人，在欠付工程价款查明的前提下，仍需要在欠付工程价款范围内对林成公司承担给付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付”。关于林成公司主张的利息，当事人对利息的支付并没有约定，林成公司主张自2020年11月26日确定利息给付之日，符合法律规定，予以支持。关于宁大公司提出**非本人签字，不影响公司印章的效力。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条规定，判决：一、***大建筑安装有限公司于一审判决生效之日起三十日内给付***成石油技术服务有限公司工程款3927014.66元，并自2020年11月26日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息；二、中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司在欠付工程价款范围内即3927014.66元承担给付责任。案件受理费38216元，***成石油技术服务有限公司预交37655元，予以退回，***大建筑安装有限公司负担38216元，于一审判决生效之日起七日内向一审法院交纳，逾期未予交纳的依法强制执行。 本院二审期间，林成公司提供案涉工程的图纸，用以证明其是案涉工程的实际施工人。宁大公司质证对真实性有异议，认为图纸上没有宁大公司的公章，图纸也不是从宁大公司取得的，宁大公司没有将案涉工程转包林成公司。中油辽河分公司质证对真实性无异议，但认为不能证明与林成公司有关联。本院认为，该图纸系从曙采资料室取得，对其真实性予以确认。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1．宁大公司与林成公司是否存在转包关系；2．中油辽河分公司是否应在宁大公司欠付工程款的范围内承担连带责任。关于宁大公司与林成公司是否存在转包关系的问题。本院认为，宁大公司自认未施工案涉工程，亦不知案涉工程的实际施工人，虽有匿名电话索要工程款，但并没有其他实际施工人就案涉工程主张工程款的诉讼案件，现案涉工程已竣工验收交付使用，且林成公司持有案涉工程的施工及竣工验收的相关材料，可以认定宁大公司将案涉工程转包林成公司，林成公司系案涉工程的实际施工人。关于中油辽河分公司是否应在宁大公司欠付工程款的范围内承担连带责任的问题。本院认为，实际施工人可以向转包人、违法分包人主张权利，也可以直接向发包人主张权利，发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽中油辽河分公司抗辩因宁大公司未向其开具发票导致其至今未向宁大公司支付工程款，但因支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故该理由不成立，中油辽河分公司作为案涉工程的发包人应在欠付工程款范围内对林成公司承担给付责任。 综上所述，***大建筑安装有限公司与中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费38216元，***大建筑安装有限公司及中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司各预交38216元，由***大建筑安装有限公司负担19108元，退回***大建筑安装有限公司19108元，由中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司负担19108元，退回中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司负担19108元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　原 审 判 员　*** 二〇二二年十二月十九日 法官助理　夏　雪 书 记 员　蔡　跃