温州**建设有限公司、苍南县***中兴社区居民委员会建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终7020号 上诉人（原审被告）：温州**建设有限公司，住所地：浙江省苍南县灵溪镇示范工业园区（二期）沪山路南，苍南大道以***包装有限公司行政楼501-510室，统一社会信用代码91330327307583319K。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，浙江人民联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苍南县***中兴社区居民委员会，住所地：浙江省苍南县原黄家宅村办公楼。 责任人：***，该社区党委委员。 委托诉讼代理人：***，浙江瓯南律师事务所律师。 上诉人温州**建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人苍南县***中兴社区居民委员会（以下简称中兴居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初7030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，改判**公司对涉案工程进行修复或由**公司按《工程造价鉴定意见书》第二种鉴定结论165679元赔偿。事实和理由：1.一审认定事实错误。涉案工程在施工过程中，苍南县******民委员会（以下简称***委会）都是有派人员在现场进行监督。**公司将铺设塘渣改由铺设其他材料，***委会是默认的。涉案工程竣工后，于2016年12月23日进行验收，验收结果合格，然后**公司将涉案工程移交给***委会。根据《建设工程施工合同》约定，在工程竣工验收合格并移交后，双方要履行的是工程质量保修条款，如果**公司不在约定期限内派人修复的，***委会才可以委托他人修复。涉案工程在**公司愿意修复的情况下，应先由**公司进行修复。一审法院采纳浙**泰工程项目管理有限公司第一种鉴定结论不当。基于物有所值原则和绿色、节约原则，法院应优先采纳第二种鉴定结论。一审法院如果采纳第二种鉴定结论要考虑修复后是否达到设计要求、对使用年限有无影响。一审法院未进行咨询情况下，直接采信第一种结论不当。且第一种鉴定结论计算错误。根据《工程造价鉴定意见书》第二条，本次鉴定采用下列方法进行造价鉴定，其中一种方法“利用路面拆除物与设计要求的塘渣进行重新回填路基”，如果按此方法鉴定，鉴定机构在计算塘渣回填时应扣除路面拆除物的工程量，鉴定机构在计算分部分项工程费时，没有扣除路面拆除物的工程量。2.一审适用法律错误。双方签订的《建设工程施工合同》因**公司无水利项目施工的资质，该合同无效。主要原因系***委会在招标时未明确涉案工程项目的性质，主要责任在于***委会。如果涉案工程质量不合格，***委会应当承担相应的民事责任，而不是由**公司承担全部责任。3.涉案工程所在地近80户村民联名书写《申请报告》，认为涉案工程出现裂痕完全可以通过修复解决，没有必要返工。 中兴居委会辩称，1.**公司明显知道用建筑垃圾会导致道路质量的影响，使用建筑垃圾也明显违反设计要求和合同约定。验收合格报告不具有实质内容，仅为一张验收报告结论，而没有提交其他详细内容，双方进行验收时只是表面的形式验收而非实质性验收。涉案道路质量不合格地方为路基水泥路面，根据相关法律法规，隐蔽工程覆盖前应经检查确认，而**公司根本没有要求中兴居委会进行签字，而是私自进行覆盖。本案工程不仅存在质量缺陷，而且不符合合同要求，根据鉴定报告，将塘渣替换成建筑垃圾极易出现建筑开裂不符合设计要求。中兴居委会可以合理选择承担修理、更换、重做退货、减少价款或者报酬等违约责任。2.对于第二种鉴定意见，未考虑修补后路面的使用年限是否会缩短，是否会增加使用期间的修补等成本等因素，也未对如何修复，以及修复之后是否可以确保达到合同的质量要求，这些东西都未进行详细说明。因此，第二次鉴定意见不能采信。3.一审法院适用法律正确，**公司是否具备水利项目施工资质并不影响其施工，本案的质量问题主要集中在路基和水泥路面，并不涉及水利工程。根据合同相对性，需要**公司承担违约责任，而不是村民，因此部分村民要求的修复意见与本案无关，也不应进行审查。另外补充苍南县******于2019年4月30日经苍南县人民政府调整为苍南县***中兴社区。 中兴居委会向一审法院起诉请求：1.依法判令**公司支付中兴居委会按照施工设计要求重新铺设‘******沿河道路、护岸工程’中道路路面及下面基层所需的工程款394869元；2.依法判令**公司赔偿中兴居委会垫付的鉴定费60000元及保全费。 一审法院认定事实：2016年8月3日，**公司中标******沿河道路、护岸工程。同年8月7日，***（发包人）与**公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》。合同主要约定：工程名称为******沿河道路、护岸工程；工程内容及工程承包范围为施工图范围内的河岸砌石、路基、路面工程；工期总日历天数为150天；签约合同价为972724元；预付款按工程总造价10%于合同签订后10日内拨付，每月按工程进度的80%拨付工程款，工程经验收合格并交齐竣工图纸和技术资料，办理竣工结算后，再支付工程款5%；余工程总价的5%作为保修金，保修期满后一次性付清；质量要求：工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范的标准的要求。因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和延误的工期。因承包人原因造成工程不合格的，发包人有权随时要求承包人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和延误的工期由承包人承担，无法补救的，按照合同第13.2.4条（拒绝接收全部或部分工程部分）约定执行。合同第13.2.4条约定：对于竣工验收不合格的工程，承包人完成整改后，应当重新进行竣工验收，经重新组织验收仍不合格的且无法采取措施补救的，则发包人可以拒绝接收不合格工程。合同签订后，**公司进场施工，并提前竣工。2016年12月13日，**公司将与工程相关的竣工图纸和技术资料移交***。2016年12月23日，涉案工程经双方验收合格后交付使用。事后，双方就欠付工程款、工程质量问题发生纠纷，**公司遂向苍南县人民法院提起诉讼。该案在审理过程中，***委会于2017年8月30日向苍南县人民法院申请对案涉工程质量、施工设计是否符合合同要求进行鉴定，法院依法委托浙江新世纪工程检测有限公司进行鉴定。同年12月25日，浙江新世纪工程检测有限公司作出鉴定报告，鉴定结论为：1、由于现场查勘道路下面基层未按设计要求铺设塘渣，而是铺设建筑垃圾（碎砖块、碎泥沙等），开挖查勘其密实度较差，极易出现道路开裂、不均匀沉降等质量问题，导致路面出现开裂等现象，未按设计要求选材形成基层沉降、面层开裂，不符合设计及规范要求；2、道路和河边护栏下混凝土压顶局部出现开裂、分离、沉降、起沙等现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关规范要求，属于质量缺陷。综上所述，******沿河道路、护岸工程的施工及质量不符合合同及设计要求。***委会为此支付鉴定费40000元。接受苍南县人民法院委托的浙**泰工程项目管理有限公司于2018年7月17日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论：（一）根据司法鉴定委托书的内容、结合现场勘验情况及发包人的询问笔录，即根据质量检测报告的判定，为了达到设计要求之目的鉴定方法，其工程造价鉴定为394869元。（二）根据司法鉴定委托书的内容、结合现场勘验情况及承包人的询问笔录，即依照路面现状尚可使用，承包人同意将回填材料的价差补给发包人，且愿承担修复部分破损路面的责任。我们根据现场勘验情况分析，认为现河道驳岸存在安全隐患及混凝土路面局部出现质量缺陷，基于物有所值原则，特建议采取该补救措施进行造价鉴定，其工程造价鉴定为165679元。1、对混凝土路面横向裂缝共计15处，采用拆除、修复1m宽的措施予以补救，费用计6428元（7103×90.5%）；2、因路基回填的建筑垃圾与塘渣存在价差，故将该部分的差额补给发包人，费用计1264.3×35=44251元；3、对于沿河护栏底部混凝土压顶与路面的明显裂缝处，采用灌浆加固的措施予以补救，费用计15000元；4、对于沿河护栏底部混凝土压顶与路面出现明显裂缝处，建议在驳岸外侧采取***（稍径12cm，长4m，@30cm）加固的措施予以补救、费用计100000元。***委会为此支付鉴定费20000元。**公司在诉讼过程中明确表示，如果法院采信浙**泰工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书中第一种鉴定结论，那**公司愿意返工，即愿按前述第一种鉴定意见继续施工。苍南县人民法院依***委会的诉前财产保全的申请，于2018年6月22日作出（2018）浙0327财保86号民事裁定书，裁定冻结**公司在浙江苍南农村商业银行股份有限公司201000138395647账户中的存款300000元。为此，***委会负担诉前财产保全申请费2020元。苍南县人民法院针对浙**泰工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书向前述鉴定公司发函要求解答下列问题：（1）案涉工程设计使用年限；（2）如采用浙**泰工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书中第二种鉴定意见对案涉工程进行补救，案涉工程在修复后是否达到工程设计要求，是否会影响其使用年限；如有影响，其影响程度情况，特别是使用年限缩短情况。事后，浙**泰工程项目管理有限公司回复如下：（1）、水利项目没有规定设计使用年限，但该工程《施工图总说明》道路等级设计为“人行道路”、道路坚向设计主要满足10年一遇洪水位3.0米的要求；（2）对于我公司出具《工程造价鉴定意见书》的第二种“补救建议意见”，是根据司法鉴定委托书的内容、结合现场勘验情况及承包人的询问笔录，即依照路面现状尚可使用，承包人同意将回填材料的价差补给发包人，且愿承担修复部分破损路面的责任。我们根据现场勘验情况分析，认为现河道驳岸存在安全隐患及混凝土路面局部出现质量缺陷，基于物有所值原则，特建议采取三条补救措施，该建议的具体实施方案由设计单位确认。事后，苍南县人民法院就上述同样问题发函给案涉工程设计单位广西路佳道桥勘察设计有限公司，但该公司已迁移新址且无法联系而被退函。 一审法院认为，《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应全面履行合同义务。根据浙江新世纪工程检测有限公司鉴定报告，******沿河道路、护岸工程的施工及质量不符合合同及设计要求，作为案涉工程承包人**公司对施工原因造成的工程质量问题，理应承担将案涉工程修复至符合合同约定标准的义务。虽然**公司明确表示愿意对案涉工程进行修复，但双方告已失去继续合作基础，为了彻底解决双方矛盾，避免诉累，***委会要求**公司直接赔偿修复费用，而自行承担修复责任，合理合法，予以准许。关于修复费用问题。苍南县人民法院评析如下：（1）工程质量是工程建设的核心，是建筑工程的生命线，事关社会公共安全和人民群众生命财产安全。施工单位必须严格按照工程设计要求和施工技术标准施工，以保证施工质量，否则应承担违约责任。**公司因施工原因造成案涉工程存在质量问题，构成了违约，对此，***委会有权按照《建设工程施工合同》约定要求**公司返工直至工程质量达到合同约定的标准为止。而浙**泰工程项目管理有限公司正是根据前述合同约定而作出工程造价鉴定意见书第一种鉴定结论。（2）浙**泰工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书第二种鉴定结论仅对混凝土路面15处横向裂缝计算修补费用，没有考虑案涉工程因质量问题而后继出现横向裂缝的修补费用，可见其费用计算不全面；另外，上述第二种鉴定结论基于物有所值所采用的补救措施，并没有对补救措施后的案涉工程是否符合合同及设计要求作出判断，可见其合理性存凝。综合上述理由，结合本案其他事实，苍南县人民法院采信浙**泰工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书第一种鉴定结论，即修复费用为394869元。因此，**公司应赔偿***修复费用394869元。**公司未按约施工并造成案涉工程存在质量问题，对涉及质量、修复问题鉴定所产生的鉴定费用60000元应由**公司负担。**公司负有赔偿修复费用义务，故***委会申请冻结**公司在浙江苍南农村商业银行股份有限公司账户中的存款300000元，于法有据，为此，**公司应负担诉前财产保全申请费2020元。综上，***委会的诉讼请求中与前述相符部分予以支持，其他部分不予支持。**公司主张案涉工程质量合格，与本案查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、**公司于判决生效后十日内赔偿***委会修复费用394869元；二、**公司于判决生效后十日内支付***委会鉴定费60000元、诉前财产保全申请费2020元，合计62020元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费8123元，由**公司负担。 二审审理期间，**公司提供了如下证据：证据1.全国建筑市场公共服务平台，证明**公司没有水利项目的施工资质，涉案的《建筑工程施工合同》为无效合同；证据2.***的证言，证明中兴居委会是知情并同意涉案工程用建筑废料代替塘渣回填；证据3.浙江省建设工程质量检测机构资质证书、建设工程质量检测管理办法，证明浙江新世纪工程检测有限公司部分鉴定结论超出检测范围，其鉴定中不能鉴定因果关系；证据4.部分村民的申请报告，证明***的部分村民认为涉案工程可以通过**公司修复后使用，没有必要进行返工。中兴居委会质证认为，对于证据1的真实性、关联性、合法性没有异议。但是无法证明涉案合同无效，涉案合同有效已经在生效的（2017）浙0327民初8018号民事判决书中予以认定。关于证据2，***没有出庭作证，不能作为本案的证据。关于证据3，真实性、合法性、关联性均无异议，但是对待证目的有异议，相关的鉴定结论是由专业人员作出的，可以根据自身的专业知识作出专业评判，其并没有超出其鉴定结论检测的范围。关于证据4，对其真实性、合法性、关联性均有异议，对于村民签名真实性有异议，不能作为证据。本院认为，关于证据1，因涉案工程合同效力已经（2017）浙0327民初8018号民事判决认定有效，且在**公司的《公司登记基本情况》中的经营范围内包括水利水电工程以及路面工程，故不能证明待证事实，本院不予采信；关于证据2，由于证人未出庭，不符合证据形式要件，本院不予采信；关于证据3，因浙江新世纪工程检测有限公司的鉴定结论已经（2017）浙0327民初8018号民事判决确认，且该证据不能证明其待证事实，本院不予采信；关于证据4，因涉案案件涉及全体村民，仅部分村民意见，不能证明待证事实，且真实性无法核实，本院不予采信。 本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明2019年4月30日苍南县人民政府苍政函[2019]75号《苍南县人民政府关于同意***优化调整部分行政村规模和村改社区的批复》，撤销***，改设立中兴社区。 本院认为，关于涉案工程合同效力。因**公司曾就涉案工程的工程款提起诉讼，并经生效的浙江省苍南县人民法院作出的（2017）浙0327民初8018号民事判决认定涉案工程合同有效，且根据**公司的《公司登记基本情况》中经营范围包括公路路面路基工程、水利水电工程等，故本院对**公司该上诉主张不予支持。 关于涉案工程是否采信第一种鉴定方案。根据浙**泰工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，对涉案工程提出两种鉴定方案，该两种鉴定方案一种是重新施工，另一种是修复，根据浙江新世纪工程检测有限公司出具的鉴定结论，涉案工程道路出现裂缝是由于道路下面未按设计要求铺设塘渣，而是铺设建筑垃圾，如果仅修复裂缝，并未从根本上解决路面开裂的原因，且多次修复也会造成村民的使用效果差，修复后如果再出现裂缝，会导致新的矛盾纠纷产生，故一审判决采信第一种方案，有利于解决矛盾，化解纠纷，故本院予以维持。关于**公司上诉主张该鉴定方案费用未扣除路面拆除物的工程量，经向浙**泰工程项目管理有限公司核实，其回复已经扣除，该主张缺乏依据，本院不予支持。 关于判决**公司赔偿重做费用还是判决其直接承担施工义务。根据双方的《建设工程施工合同》第15.4.4条约定，因承包人原因造成工程的缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。本案工程系因**公司原因导致工程存在缺陷，且**公司未能在合理期限内修复，双方也曾因涉案工程的价款及质量问题发生诉讼，如果判决**公司履行修复的施工义务，可能导致双方矛盾进一步加剧，故一审判决**公司承担赔偿支付修复费用并无不当。 关于浙江新世纪工程检测有限公司是否具备鉴定资质。浙江新世纪工程检测有限公司具有检测市政道路工程材料、建设工程材料见证取样检测等鉴定资质，且系经法院委托鉴定，其作出的鉴定结论已经在生效的（2017）浙0327民初8018号民事判决书中予以认定，故本院对该上诉主张不予采信。 关于**公司上诉主张因合同无效中兴居委会应承担相应责任，该主张与事实不符，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4738元，由温州**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　陈　宇 审 判 员　*** 二〇二〇年三月四日 法官助理*** 代书记员　戴　扬 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。