华神建设集团有限公司、浙江正和建筑装饰有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终31号

上诉人（原审原告）：华神建设集团有限公司，住所地：浙江省温岭市大溪镇河滨路1号。

法定代表人：董伯林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈攀峰，浙江咨道律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：叶丹红，浙江咨道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江正和建筑装饰有限公司，住所地：浙江省临海城关望江工业区中兴路28号。

法定代表人：陈光华，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：王滨，浙江昶日律师事务所律师。

上诉人华神建设集团有限公司因与被上诉人浙江正和建筑装饰有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初11283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

华神建设集团有限公司上诉请求：撤销温岭市人民法院（2018）浙1081民初11283号民事判决，依法发回重审或者查清事实后改判。事实和理由：一、本案总承包服务费在实际履行过程中已从2%变更为5%。（一）被上诉人实际已按5%支付总包服务费。原判认为案外人余云军与上诉人员工所签订的结算单是对双方的协议书中的总包服务费条款进行了修改。上诉人认为上诉人与被上诉人之间实际履行的过程中总包服务费比例已从2%变更为5%，并不是案外人余云军对总包服务费条款进行了修改。根据温岭市建筑业协会、上诉人与被上诉人三方签订的《协议书》第五条约定幕墙工程的合同价款包括总包服务费，因此，被上诉人向上诉人支付总包服务费是在其收取温岭市建筑业协会的工程款之后支付的。一审中，被上诉人提交了两张领款单分别为2014年10月23日支付配合费180000元，2014年7月1日支付配合费125000元。上诉人向法院提交的两份发票分别为2014年6月12日温岭市建筑业协会支付给被上诉人的工程款计2500000元，2014年10月9日工程款计3600000元。根据以上证据，被上诉人支付的两笔配合费金额是根据工程款2500000元×5%＝125000元，3600000元×5%＝180000元计算得来，即被上诉人实际支付的配合费为工程价款的5%。因此，上诉人与被上诉人在实际履行合同中已将合同条款总承包服务费从工程结算造价的2%调整为5%。原判认为案外人余云军签订的结算单是对双方的协议书中的总包服务费条款进行了修改，认定事实错误。（二）原判完全驳回上诉人的诉请与认定的事实互相矛盾。一审中，被上诉人认为其还余59160元未支付，并愿意支付。一审法院认为上诉人自认收到505000元的总包服务费，因此驳回上诉人的诉请。原判既然认定服务费为2%，则至少应下判被上诉人尚有59160元未支付。原判对该款亦不予支持的理由是上诉人自认收到505000元的总包服务费。而上诉人自认收到505000元服务费是基于配合费5%的比例计算所得，被上诉人自认还有59160元未支付是基于配合费2%的比例算出。从原判的逻辑看，既认定了2%否定了5%，又认定了5%否定了2%，自相矛盾，错误明显。该事实自相矛盾的错误认定，进一步印证上诉人主张配合费5%是完全正确。二、案外人余云军系幕墙工程的实际负责人，其行为代表被上诉人，构成表见代理。原判对案外人余云军进行了询问，余云军陈述只是分包了建筑业大厦的一部分工程，其与上诉人签订的结算单未得到被上诉人的授权。原判据此认定案外人余云军无权代理，与上诉人的结算行为，未得到被上诉人的追认，对被上诉人不发生效力。事实上，涉及幕墙工程施工的所有事务，包括配合费的支付及结算，日常业主组织的会议，上诉人均与余云军联系，余云军这些行为构成表见代理，因此，上诉人有理由相信余云军有代理权。庭审中，被上诉人承认通过余云军的账户支付配合费，但又否认余云军是该项目的实际负责人，如果余云军不是负责人为何要为被上诉人支付配合费，这与常理不符。从余云军的笔录中可以得出，余云军对合同约定的配合费比例是非常清楚的，如果只是负责铝合金，不可能对配合费的比例如此清楚，更不会在支付了两笔配合费后还继续用其个人账户向上诉人支付配合费。原判无视余云军代表被上诉人负责幕墙工程的基本事实，草率否认余云军代表被上诉人与上诉人进行结算的行为，属认定事实完全错误。三、原审时，上诉人认为是余云军代表被上诉人进行结算，故认可余云军支付的款项系被上诉人实际应当支付给上诉人方的，既然一审否认余云军的代理关系以及被上诉人也否认余云军的代理关系，上诉人认为余云军支付给上诉人的款项系其个人支付，因为余云军与上诉人之间签订了结算，从幕墙工程的配合费从2%变更到5%，既然被上诉人对变更部分不认可，那么余云军支付的款项系其个人承担部分，上诉人在一审认可余云军共计支付505000元，根据余云军与上诉人签订的结算，5%的配合费为91万元，也就是说剩余的405000元的款项上诉人没有收到，结合一审被上诉人方也没有提供任何证据证明被上诉人直接支付了配合费给上诉人方，因此上诉人认为被上诉人其承认的2%的配合费也没有支付。退一步讲，即使按2%的配合费，被上诉人原审时自认还欠59160元，并愿意支付，原审未作判决也是不当的。四、一审程序违法。本案开庭后，原审法院对案外人余云军制作了询问笔录，但该份笔录未经庭审质证，上诉人在一审判决前对该笔录提出了异议，并提供证据予以证明。另外，上诉人认为本案案情复杂，依法应当适用普通程序进行审理，并已向法院提交转普通程序审理的申请及新证据，原审法院未采纳。上诉人认为根据民诉法及司法解释的规定，本案原审适用简易程序不当，对上诉人提交的新证据及案外人余云军的笔录未进行庭审质证，直接不予采纳，存在程序违法。综上，原判认定事实错误，程序适用违法，导致判决错误。请求二审法院在查明事实的基础上作出公正裁判。

浙江正和建筑装饰有限公司答辩称，一审判决事实清楚，程序合法，应当维持一审判决。一、所谓余云军的结算应当是无效的。1、余云军所谓与上诉人之间的结算其结算时间是在后期，也就是所谓的付款之后才产生了结算单的签字时间，并不排除上诉人与余云军间有某种串通，哪怕在金额上巧合也不能说余云军能够代表被上诉人一方去变更总合同的约定，在时间上就可以否决所谓的变更签字；2、表见代理没有依据。变更合同条款都是在结算单之后的行为，不能认为当时存在表见代理，余云军在整个工程里仅是一个施工小组的员工，如果只要有任何人签字都认为是表见代理，那工地里随便一个人签字就可构成表见代理；3、余云军是工程的负责人的举证责任在上诉人，上诉人没有提供任何依据证明其主张。二、上诉人认可余云军支付的款项，一审时上诉人自认收到被上诉人款项并指明是配合费，余云军的付款只要有我们的指示并没有超范围，被上诉人是认可的，并且有上诉人的自认就已经足够了，一审对上诉人收到被上诉人款项的认定是有依据的。综上，一审驳回上诉人的诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

华神建设集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告总承包服务费372442.78元并支付自2018年1月25日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；二、本案诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求第一项为判令被告支付原告总承包服务费405000元并支付自2018年1月25日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。

一审法院认定事实：2011年7月25日，原告华神建设集团有限公司与温岭市建筑业协会签订《建设工程施工合同》，由原告作为总承包人承包温岭市建筑业2#大厦土建工程。2014年1月21日，温岭市建筑业协会作为建设单位将该项目的幕墙工程平行分包给被告浙江正和建筑装饰有限公司并签订《协议书》，原告作为总承包人需要配合被告完成幕墙工程，因此该协议第三部分第47条第4款约定：本幕墙工程的总承包服务费按其工程结算造价的2%计收，由承包人支付给土建工程总承包单位。总承包服务费按中标价与单列费用之和的2%计取列入合同价。原告自认已经收取总承包服务费505000元。另该院于2018年11月20日对案外人余云军进行了询问，并制作了笔录，在笔录里面余云军陈述其不是被告的员工，但是内部分包了建筑业大厦的一部分工程，其与原告所签订的建筑业2#大厦幕墙工程结算单在本案诉讼之前并未告知被告方，也未得到被告方的授权。

一审法院认为，本案的争议焦点主要为案外人余云军与原告所签订的建筑业2#大厦幕墙工程结算单效力的问题。原告认为，案外人余云军系被告的员工，其与原告所签订的结算单应当对被告产生效力，而被告认为案外人余云军无权代理被告签订该结算单。该院认为，根据案外人余云军与原告员工莫玲君所签订的结算单对原、被告双方的协议书中的总包服务费条款进行了修改，且大大增加了被告的支付义务，应当视为对合同的主要条款进行了修改，该服务费的调整将影响工程总造价的金额，但是案外人余云军只是被告在本案工程项目中的员工或如案外人余云军自己称述的部分承包人，并不是该项目的项目经理或被告公司的法定代表人，也没有被告所给予的授权委托书，如需对合同的主要条款进行修改，原告应当与被告方进行协商或与有代理权限的代理人进行协商，且被告作为工程的总承包人，并不是善意第三人，其应当知道案外人余云军无权代理的，尚继续与其签订结算单，事后也未得到被告方的追认，综上，该院认为2018年1月25日案外人余云军与原告员工莫玲君所签订的结算单对被告不发生效力。该院认为，原、被告之间签订的协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效，该院予以认定。按照协议书约定，被告应当支付给原告总承包服务费372442.78元，基于原告在庭审中自认已经收到505000元的总承包服务费，该金额已经超过了被告应当支付的金额，故该院认为，被告已经支付完毕总承包服务费，故对原告的诉讼请求，该院不予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定，判决：驳回原告华神建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7375元，减半收取3687.5元，财产保全费2420元，合计6107.5元，由原告华神建设集团有限公司负担。

本院除对原审法院认定的事实予以确认以外，另认定，建设投资咨询有限公司于2018年1月24日作出的建经（岭）结（审）（2018）074号《温岭市建筑业2#大厦幕墙工程结算审核报告》，审核结果：工程审定造价为18622139元[其中总承包服务费（配合费2%）364160元、幕墙专项检测费50000元]。被上诉人于2014年7月1日、10月23日通过案外人余云军及余云军妻子支付给上诉人配合费125000元、180000元，尚欠配合费59160元，且被上诉人在一、二审中均表示愿意支付尚欠的配合费。上诉人上诉时明确其原审时主张被上诉人支付配合费405000元，是依据2018年1月25日其单位的员工莫玲君与案外人余云军达成的《建筑业2#大厦幕墙工程结算》，所确定的按审定造价18207979元，配合费提高到5%计算，实际配合费为910000元，减去已支付305000元及上诉人自认结算后案外人余云军支付200000元，尚欠405000元来主张权利。即使上述结算协议不予认定，但被上诉人自认尚欠上诉人59160元的配合费，原审法院不作判决也是错误的。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点：一、案外人余云军与上诉人员工莫玲君在2018年1月25日签订的结算行为，能否代表被上诉人，对上诉人是否构成表见代理。案外人余云军与上诉人员工莫玲君于2018年1月25日签订的《建筑业2#大厦幕墙工程结算》载明：“温岭市建筑业2#大厦幕墙工程由浙江正和建筑装饰有限公司承建，经建经投资咨询有限公司审定造价为18207979元（除去2%的配合费364160元），实际配合费910000元（5%*18207979＝910000元）。此前已收取幕墙工程配合费305000元，因此，本次浙江正和建筑装饰有限公司应支付华神建设集团有限公司配合费为605000元，特此结算。”本院认为，其一，从代理角度看，上诉人没有提供案外人余云军所实施的行为系受被上诉人授权所为的证据；其二，上诉人也没有提供案外人余云军系被上诉人单位的员工及被上诉人承包工程的项目经理或负责人的证据；其三，原审法院向案外人余云军询问时，案外人余云军明确陈述其不是被上诉人的员工，但其分包了建筑业大厦的一部分工程，系铝合金部分，其他的幕墙工程不是其做的，其与上诉人签订的《建筑业2#大厦幕墙工程结算》前后均未告知被上诉人。现也未得到被上诉人的追认。虽然被上诉人通过案外人余云军及其妻支付给上诉人的两笔配合费共计305000元，但不能就此推定案外人余云军有权代表被上诉人与上诉人对协议约定的内容进行修改，且案外人余云军与上诉人员工签订的修改结算行为发生在被上诉人支付两笔配合费的三年之后，这也有悖常理。其四，上诉人作为总承包人需要配合被上诉人完成幕墙工程，因此，依据温岭市建筑业协会作为建设单位将该项目的幕墙工程分包给被上诉人所签订的《协议书》第三部分第47条第4款约定“本幕墙工程的总承包服务费按其工程结算造价的2%计收，由承包人（被上诉人）支付给土建工程总承包单位（上诉人）。总承包服务费按中标与单列费用之和的2%计取列入合同价”的内容可以说明被上诉人是按工程结算造价的2%向上诉人支付配合费，并不存在按5%支付配合费。至于上诉人认为温岭市建筑业协会于2014年6月12日、10月9日向被上诉人支付工程款2500000元、3600000元，而被上诉人于2014年7月1日、10月23日支付给上诉人的配合费125000元、180000元，刚好每笔都是按工程款总额的5%计付，以此主张被上诉人实际支付的配合费为工程价款的5%，但案涉幕墙工程经建设投资咨询有限公司结算审核，造价为18207979元，2%的配合费为364160元，即被上诉人支付的两笔款项总额305000元尚未超过其应付的配合费金额，故无法以该两笔款项恰好是之前支付工程款金额的5%径直推导出双方以实际行为变更了配合费的收取比例；现上诉人并未提供其他的证据证明双方就配合费的收取比例发生变更，故双方仍应按照《协议书》的约定按照2%计算配合费，上诉人的该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，案外人余云军与上诉人员工签订的结算行为，不能代表被上诉人，也不存在对上诉人构成表见代理。故原审法院认为2018年1月25日案外人余云军与上诉人员工莫玲君所签订的结算对被上诉人不发生效力是正确的。二、被上诉人支付给上诉人的配合费到底是305000元还是505000元。上诉人原审起诉时，依据案外人余云军与其员工莫玲君签订的结算单，认为配合费从2%提高到5%，共计910000元，扣除已付两笔配合费共计305000元，再扣除案外人余云军在签订结算单后付配合费200000元，被上诉人尚欠配合费405000元来主张权利。原审法院审查后认为本案被上诉人应付上诉人的配合费为364160元，而上诉人自认被上诉人已付配合505000元，已超被上诉人应付的金额，故判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。但从本案查明的事实看，被上诉人在一、二审中均承认只支付上诉人配合费305000元，尚欠59160元，并愿意支付，同时上诉人在上诉状中也明确，如案外人余云军与上诉人员工的结算行为不予认定，那么被上诉人尚欠的59160配合费，被上诉人也应支付，鉴于上述情况，本院本着实事求是，减少诉累的原则，对原审判决进行改动，由被上诉人支付上诉人配合费59160元，并支付自2018年9月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止的利息。三、原审法院是否存在程序违法。法院审理案件适用简易程序还是普通程序，是根据案件的案情来确定的，原审法院对本案适用简易程序审理并不存在程序违法；原审法院虽在开庭之后，向案外人余云军作了询问笔录，并将该询问笔录经双方当事人书面质证，符合证据规则的质证要求，不存在程序违法。

综上所述，上诉人华神建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项的规定，判决如下：

一、撤销浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初11283号民事判决；

二、被上诉人浙江正和建筑装饰有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人华神建设集团有限公司配合费59160元，并支付自2018年9月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止的利息；

三、驳回上诉人华神建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7375元，减半收取3687.5元，财产保全费2420元，合计6107.5元，由上诉人华神建设集团有限公司负担；二审案件受理费7375元，由上诉人华神建设集团有限公司负担6297.7元，被上诉人浙江正和建筑装饰有限公司负担1077.3元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　勇

审判员　陈文杰

审判员　张淑娅

二〇一九年二月二十二日

书记员　马　里

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