浙江正和建筑装饰有限公司、浙江腾远建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙10民终1152号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江正和建筑装饰有限公司，住所地：临海市城关望江工业区中兴路28号。

法定代表人：陈光华，董事长。

委托诉讼代理人：周显根，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡婉瑛，浙江利群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江腾远建设有限公司，住所地：三门县海游街道西区大道永昌家园4幢。

法定代表人：郑涛，董事长。

委托诉讼代理人：陈江云，浙江海贸律师事务所律师。

上诉人浙江正和建筑装饰有限公司（以下简称正和公司）因与被上诉人浙江腾远建设有限公司（以下简称腾远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2015）台路民初字第2728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

正和公司上诉请求：一、依法撤销原审法院所作的第一项、第二项、第三项民事判决，改判支持上诉人向原审法院提出的诉讼要求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应向上诉人支付已完成铝合金门窗的全部工程价款。（一）本案一审法院已认定被上诉人因未按约支付工程款且逾期支付金额达到合同约定的上诉人解除合同权条件，据此被上诉人提出解除合同属违法解除；（二）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”；《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”从前述司法解释及合同法的规定可以表明，在合同解除后，上诉人对未履行部分已没有履行的法定义务，现一审法院判决以合同解除不影响结算条款和清理条款为由，认定上诉人仍受承包合同中约定的进度款支付条件约束，显属与前述法律规定相悖，上诉人提出要求被上诉人支付已完成部分的未付部分全额工程款，是上诉人根据合同法规定享有的采取其他补救措施的方式；（三）本案承包合同在被上诉人违法解除后，被上诉人不但已对上诉人完成的工程量进行了核对，而且对上诉人已完成的工程质量未提任何异议；（四）双方签订的承包合同第四条第10款约定，“如被上诉人逾期支付工程款超过5万元的，上诉人有权单方解除合同或更改付款条款并要求被上诉人承担由此造成的损失。”据此在被上诉人逾期支付工程款金额已超出5万元的情况下，上诉人于2015年8月23日的函件中明确要求被上诉人付清全部工程价款，对此事实，一审法院视而不见，这是合同赋予上诉人的权利，同时也表明上诉人不再受到合同约定的有关进度款支付条件的约束。二、一审法院认为，被上诉人关于其仅应支付工程完成总量总价款30%的主张依法不予采纳，现上诉人对于被上诉人应按总价75%比例支付工程款也不持异议，一审法院该项判决理由错误，上诉人从未承认被上诉人只支付75%比例工程款即可的事实。三、一审法院认为，对于上诉人主张的因被上诉人原因重装门窗以及因重装门窗框产生的水泥嵌缝、统计门窗数据费用具体损失金额缺乏证明效力，且被上诉人也不予认可，故对上诉人该部分诉请不予支持，一审判决对该事实认定不当。（一）上诉人与被上诉人在2015年6月12日的玉峰广场会议纪要中已约定“门窗安装因主体土建原因造成返修的包括去年徐东兴同意安装又不符合要求的由总包单位负责赔偿给门窗公司相关费用（人工费及材料费等）”，故该会议纪要内容已确定门窗安装因主体土建原因产生返修费用由被上诉人承担，现一审法院以被上诉人未认可为由不予认定，有悖于双方会议纪要的约定；（二）因土建主体原因造成门窗返修有关工程量情况，上诉人已提交证据予以证实，且鉴定机构对此也作鉴定结论，据此，该项费用一审法院以具体损失金额缺乏证明力为由不予支持，与本案客观事实不符，因为对会议纪要已确定的内容，原审法院还要求上诉人提供联系单，实属强人所难，对于该项目，双方已无再签署联系单之必要。四、一审法院认为，上诉人未能提交被上诉人未提供工作面的证据，并且在发给被上诉人的回复函中亦未主张被上诉人存在未提供工作面的情形，故对上诉人该主张不予采信；针对被上诉人逾期支付工程款的违约责任上诉人本可根据合同约定的违约条款通过其他方式进行救济，现上诉人未及时将仓库库存发送到施工现场进行安装导致库存转化为损失，对其损失的产生亦存在一定过错，据此判定上诉人对库存损失承担40%责任。上诉人认为一审判决认定上诉人承担40%损失责任系认定事实错误，且无法律依据予以证实，上诉人对库存损失不存在任何过错责任。（一）根据双方于2015年6月12日签署的会议纪要，上诉人在该会议纪要中明确提出有关门窗施工以提供工作面为前提，同时双方在该会议纪要第二点即合同与责任第4条规定：以上确定时间在双方按合同履约为前提。根据双方所签的承包合同第3条第1款规定，在被上诉人按合同如期付款、具有合格工作面的情况下，施工工程按进度进行，据此提供工作界面是被上诉人在合同中应尽义务及职责；根据举证规则，该等举证责任应由被上诉人承担，可一审法院以上诉人未提交此方面证据为由，认定上诉人存在过错，显属与合同、会议纪要约定及法律规定不符，一审法院提出如没有工作面，上诉人为何不进行证据保全的说理也完全不符合建筑行业交易习惯。（二）上诉人所作的回函是针对被上诉人所发函件内容进行回复，这是问题解决的基本方式，现一审法院以上诉人回函中未主张工作面为由，认定上诉人存在过错，没有法律依据。（三）自会议纪要签署到被上诉人违法提出解除合同时间仅为二个月，在此时间内，上诉人已采取合理措施，防止损失扩大，主要表现，1.积极开展库存货物的安装工作，对此事实，一审法院在判决中已确认上诉人于2015年7月24日向被上诉人上报进度款申请表得以证实；2.积极与上诉人开展协调工作，在此期间，上诉人主动与被上诉人协商工程项目事宜，只因被上诉人无理要求和主张，导致协商未成。

腾远公司辩称，一、上诉人认为一审法院判决答辩人支付75%工程款缺乏事实与法律依据，这一上诉理由不能成立。（一）上诉人称答辩人违法解除《玉峰广场项目铝合金门窗等施工承包合同》（下称涉案施工合同），其理由不能成立。本案答辩人解除涉案施工合同，具有充分的事实与法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案上诉人怠于履行2015年6月12日玉峰广场会议纪要第一条约定的采购、施工义务，已经构成逾期违约。答辩人于2015年8月21日向上诉人送达（2015）浙腾函字038号玉峰广场函一份，催告上诉人在2015年8月24日前履行合同义务，否则即解除合同。上诉人收到催告函后仍然没有履行施工义务。为此，答辩人于2015年8月25日依法解除了涉案施工合同。不仅如此，上诉人在一审庭审中也已经明确认可了答辩人于2015年8月25日解除合同的事实。（二）上诉人援引最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条、《合同法》第97条规定，要求答辩人支付已完成部分未付款项的100%工程量价款，其理由不能成立。且不说前述法律条文并未规定合同解除后应当一次性结清已经履行部分的合同价款，相反，最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条明文规定，建设工程施工合同解除后，仍然应当按照施工合同约定支付相应的工程价款，即“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。（三）上诉人援引涉案施工合同第四条第10款约定，要求答辩人支付已完成部分未付款项100%工程量价款，其理由不能成立。其一，答辩人没有拖欠上诉人工程款，上诉人无权援引上述条款。本案上诉人已完成工程量为部分铝合金外框，已完成工程量造价审定为1336869元。按照涉案施工合同第四条第4款约定的30%付款比例计算，应付工程进度款金额为401060.1元。答辩人已经向上诉人支付的工程进度款为820000元，故答辩人不但没有拖欠上诉人工程款，而且已经超付了工程款。其二，退一万步讲，即便按照前述条款约定，上诉人也无权要求答辩人支付已完成部分未付款项的100%工程量价款。因为上诉人主张的前述条款中“更改付款条款”的表述既缺乏如何更改付款方式的意思表示，也不能推断出“支付已完成部分未付款项的100%工程量价款”的意思表示，明显属于意思表示不明，因此该合同条款应自始不成立而对答辩人没有合同约束力。（四）一审法院判定答辩人支付75%工程款已属偏坦上诉人。诚如一审法院所述，根据《中华人民共和国合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力，因此，尽管涉案施工合同已于2015年8月25日解除，但双方工程款仍然应当按照涉案施工合同第四条约定进行结算。一方面，由于玉峰广场项目铝合金门窗工程尚未完工，不具备初验条件，故后续款项的付款条件没有成就，即答辩人只承担涉案施工合同第四条第4款约定比例的付款责任，而不承担后续付款责任。另一方面，由于上诉人仅完成部分外框安装任务，没有完成任何内框安装任务，故按照涉案施工合同第四条第4款约定，答辩人仅需支付30%比例的外框工程款，而无需支付45%比例的内框工程款。需要特别说明的是，正是因为上诉人主动要求按照75%比例付款，一审法院才依照公平原则将涉案施工合同约定的“按照30%比例付款”变更为“按照75%比例付款”，这已属偏袒上诉人。如果上诉人不同意按照75%比例付款，那么答辩人只能按照原涉案施工合同第四条第4款约定承担30%比例的付款义务，更谈不上按照已完成部分未付款项100%比例支付工程款。二、上诉人认为，一审法院判决驳回其门窗重装费用的诉讼请求属于认定事实不当，这一上诉理由也不能成立。2015年6月12日玉峰广场会议纪要第二条第1款约定，门窗安装因主体土建原因造成返修的包括去年徐东兴同意安装又不符合要求的由总包单位负责赔偿给门窗公司相关费用（人工费及材料费等），这是事实。但是上诉人不仅没有按照前述会议纪要的要求完成返修义务，而且怠于履行整个工程施工义务，直至答辩人依法解除施工合同。正因为如此，上诉人既不能递交门窗返修的工程量签证，也不能递交门窗返修的费用结算依据；鉴定机构对于上诉人主张的门窗重装费用也不予认可，明确将其列入争议项目；答辩人对于上诉人主张的所谓门窗重装费用也始终不予认可。因此，一审法院据此判决驳回上诉人该部分诉讼请求，属于认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持。三、上诉人认为一审法院判定其对库存损失承担40%责任缺乏事实与法律依据，这一上诉理由更不能成立。（一）上诉人以施工现场不具备工作面为由拒绝履行合同，明显缺乏事实依据。事实上，本案根本不存在上诉人所称的工作面障碍。其一，上诉人作为玉峰广场项目铝合金门窗施工单位，在进场施工后，已经完成大量铝合金外框的安装任务。这一事实本身足以说明施工现场的工作面是具备的。其二，上诉人在2015年8月23日出具的回复函中，仅以工程款没有足额支付为由拒绝履行合同，根本没有提及任何工作面障碍。这也能佐证施工现场不存在工作面障碍的事实。其三，上诉人没有任何证据能够证明工作面存在障碍的情形。上诉人作为玉峰广场项目铝合金门窗的施工单位，对铝合金门窗施工现场（包括施工现场工作面）负有管理职责，依法应当对其主张工作面障碍承担举证不能的法律责任。（二）上诉人以答辩人没有足额支付工程进度款为由拒绝履行合同，同样缺乏事实依据。如前文所述，按照涉案施工合同第四条第4款约定的30%比例计算，答辩人已经向上诉人超额支付了工程进度款，故不存在拖欠工程进度款的事实。即便是一审法院在判定75%付款比例时，也是基于公平原则的自由裁量，实质上是对合同内容的变更。答辩人始终认为涉案施工合同第四条第4款约定的“铝合金外框按工程完成量总价款的30%予以支付”，该约定是清晰明确的，既不存在解释的必要，也不存在变更的可能。一审法院判令按75%的比例支付工程款，实质上属于对该条文的错误理解和不当变更，依法应当纠正，但即便如此，在一审法院作出变更前，答辩人仍然只承担原合同条款约定的30%付款责任，而不承担75%的付款义务。因此，答辩人在原涉案合同履行过程中，没有拖欠上诉人工程款。（三）上诉人逾期办理材料采购手续是造成库存铝合金型材损失的重要原因。1.根据2015年6月12日玉峰广场会议纪要第一条第7款约定，上诉人应当于2015年6月15日出具推拉门料的采购订单，事实上，上诉人直到2015年8月23日仍然不能递交所有后续材料的采购订单；2.根据上诉人在一审诉讼中递交的库存铝合金型材采购单、汇兑业务回单记载，采购方不是上诉人，而是案外第三人台州市时代铝业有限公司，即该等库存系案外第三人台州市时代铝业有限公司的库存，而不是上诉人的库存。这一事实足以证明，上诉人主张的铝合金型材，在答辩人依法解除合同后，仍然没有办妥采购手续，极有可能是在本案一审鉴定时从第三人台州市时代铝业有限公司匆忙拉入上诉人仓库保管的。正因为上诉人拖延办理材料采购手续，才造成上诉人不能及时进场施工，从而进一步造成了合同解除的后果。因此，上诉人应当自行承担由此造成的库存损失。（四）上诉人怠于履行工程施工业务，是造成库存铝合金型材损失的主要原因，上诉人称“积极开展库存货物的安排工作”、“积极与被上诉人开展协调工作”防止损失扩大，纯属子虚乌有。经核实，2015年6月12日玉峰广场会议纪要签订后，上诉人仅完成会议纪要第一条第1款约定的住宅外框的安装任务。之后上诉人一直怠于履行会议纪要第一条第2款至第7款约定的采购、安装任务，根本不存在上诉人所称的“积极开展库存货物的安排工作”、“积极与被上诉人开展协调工作”等防止损失扩大的行为。诚如一审法院所述，本案答辩人在2015年8月21日向上诉人出具的催告函中，给予上诉人时间解决存在的问题并提示上诉人否则解除合同。上诉人在明知双方若解除合同的情况下必定会产生较大金额库存损失的情况下，应当选择继续履行合同将仓库库存转化为工程价款，减少损失。但上诉人在明知会产生巨额库存损失的情况下仍然拒绝履行合同，未采取适当措施防止损失的产生，致使损失扩大，据此，上诉人应当自行承担由此扩大的一切损失。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉请求与上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法判决，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

正和公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告安装工程款890037.09元，并赔偿原告自2015年9月1日起至实际付款之日止按月息1.5%计算的利息；原告对涉案工程的价款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；赔偿材料损失计币539437.57元。

腾远公司向一审法院反诉请求：裙楼以上外墙脚手架延期三个月拆除的钢管租金损失为203827.20米×0.012元/米/天×90天＝220133.38元、扣件租金损失为123868只×0.01元/只/天×90天＝111481.20元，两项损失共计人民币331614.58元，现要求反诉被告予以赔偿，反诉原告保留就其他各项损失继续向反诉被告索赔的权利。

一审法院认定事实：2014年9月5日，原告浙江正和建筑装饰有限公司与被告浙江腾远建设有限公司签订施工承包合同，约定：被告将玉峰广场项目铝合金门窗等工程的制作安装施工工程发包给原告施工，合同对各种规格门窗综合单价及结算造价方式作出约定，承包形式为固定单价合同，工程合同暂估总造价为9450000元，最终工程总额按工程的实际工程量计算、工程综合单价依据附件组成单价执行，该单价包括工作内容：采购、制作、包装、运输、安全钢化玻璃、安装、调试、验收、检测（现场二性检测、实验室三性检测）质保期内的保修费用。合同价款的支付：1.合同生效后，被告按如下约定支付工程款：原告2014年已施工部分（外框），在原告签订合同后进场一个星期内马上申报工程款，被告须在接到工程款支付申请表之日起10天内完成审核、支付；2.被告向原告支付工程款（含进度款）的时间（除前款外）：原告每月26号前向被告提交已完成工程量报告（报上月26号-本月25号完成的工程量），被告审核工程量报告期限：在接到工程款（含进度款）报告后14天内核实完成，如在该时间内未核实完工程量，从第15天起，原告报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；3.工程进度款的支付期限为接到工程进度款申请后15天（即隔月10号前，如遇特殊原因最晚同意延迟到15号前）内完成支付；4.铝合金外框按工程完成量总价款的30%予以支付，铝合金内框按工程完成量总价款的45%予以支付；5.铝合金门窗单项工程初验合格之日（工程初验的约定期限：自铝合金门窗工程完成之日起最晚一个月内完成，如被告不在铝合金门窗完成之日一个月内组织初验，则视为铝合金门窗初验合格）起一个星期内，被告向原告支付至合同总价款的85%；工程竣工结算经建设单位委托的审计机构结算审查、并由原、被告确认完毕起一个星期内，被告支付原告至工程结算总额的97%；8.工程结算总额的3%作为工程质量保修金，保修期满后二年后第一个星期内无息退还2%，满五年后第一个星期内退还剩余1%工程质量保修金。保修期从工程竣工验收之日起算。10.被告应按上述约定如期支付工程款，如逾期支付，被告除承担欠款总额月息1.5%罚息外，如逾期工程款超过50000元的，原告有权单方解除合同、或更改付款条款并要求被告承担由此造成的损失。被告提供满足铝合金门窗施工条件的脚手架等。合同签订后，原告进场进行了施工。2015年2月14日、5月22日，被告分别支付原告工程款250000元、300000元。2015年6月12日，原、被告签署玉峰广场会议纪要，约定：住宅外框（在现场已有材料部分）要求6-9天安装完成，截止时间6月21日；酒店门窗能填缝的部分3天完成，截止时间6月15日；住宅圆弧窗7-10天左右开始安装好第一挑架，不影响工期；合同签订后，裙房二层以上门窗料14号开始进场安装；推拉门料及一层材料到厂（门窗厂）后5天内开始安装；门窗安装因主体土建原因造成返修的包括去年徐东兴同意安装又不符合要求的由总包单位负责赔偿给门窗公司相关费用（人工费及材料费等）。2015年6月19日、7月22日，被告分别支付原告工程款50000元、220000元。2015年7月24日，原告向被告提交玉峰广场进度款申请表，申请工程进度款287784.04元，被告于2015年7月29日签收。2015年8月17日，玉峰广场项目的建设单位台州市启昊置业有限公司发函给被告，主张玉峰广场项目铝合金门窗工程施工不正常，严重影响到工程的施工进度，经多次督促，都未得到妥善处理，经对现场的铝合金门窗施工情况进行盘查核实，整理部分资料如下：一、1-4号楼电梯顶门窗外框未安装约30平方；二、裙房1-2层平开窗外框约200平方未安装；三、裙房1-2层平开门及连窗外框材料未订约1300平方（已于兴发公司核实）；四、所有铝合金窗内框材料未订（已于兴发公司核实）；五、1-4号楼铝合金推拉门外框材料在6月26日左右下订单，兴发公司路桥经销商8月6日左右通知可提货，但被告至今未去提货。要求被告在2015年8月20日前对于一、二项必须予以落实安装到位；三、四项相关铝合金材料下料单、订货单在2015年8月20日前提供给台州市启昊置业有限公司备案；第五项要求被告在2015年8月20日前妥善处理及时提货，并在2015年8月23日能进场施工安装，否则，因铝合金门窗工程导致整个工程延误的，所有责任及经济后果全部由被告承担。2015年8月21日，台州市启昊置业有限公司再次发函给被告，主张经多次督促被告解决铝合金门窗工程施工不正常问题都未得到妥善处理，考虑到铝合金门窗工程施工已严重影响到整个工程的施工进度，经与被告商议后决定：玉峰广场铝合金门窗工程由台州市启昊置业有限公司接收另行安排施工，铝合金门窗工程施工现场人员管理、资料管理、工程款支付等由被告完成。原已完成的铝合金窗框安装工程量以审计核实为准，待工程审计决算时处理。同日，被告发函给原告并附建设单位来函两份，主张双方签订合同以来，原告施工进度缓慢，严重影响工程进度，经多次沟通，未见成效，导致建设单位台州市启昊置业有限公司发函到被告并停止支付工程进度款，以及面临工程停工、工期延误造成建设单位无法按期交房的局面，要求原告在2014年8月24日前将酒店及1-4号楼的内扇料、裙房一层、二层的铝合金平开门、地弹簧门的订单（与兴发公司签订）提供给被告，否则视为原告自动终止合同，由此引起的所有责任及一切经济损失由原告承担。2015年8月23日，原告发回复函给被告，主张被告提出解除合同无理，被告从未按合同约定的期限支付工程款，并且合同约定超逾期50000元以上原告有权单方解除合同，截至发函之日，被告尚欠原告工程款，原告没有义务向被告提交相关材料采购订单，要求被告接函之日起三天内付清全部工程款及相关材料损失，如被告要解除合同，由此产生的责任均由被告承担。2015年9月22日，原、被告经核对签署工程量汇总表，确认本案讼争工程量为平开窗5601.66㎡，推拉窗1029.49㎡，固定窗138.37㎡，平面圆弧窗345.90㎡，合计7115.42㎡。审理中，该院委托台州市建工造价咨询有限公司对本案讼争工程的原告已完成工程价款及对原告主张的遗留材料进行鉴定。2016年3月29日，台州市建工造价咨询有限公司出具台建工鉴字[2016]1004号工程造价咨询报告书，认定本案原告所完成的铝合金窗工程造价为1336869元，余留原告仓库内的铝合金型材中，兴发牌为12.618吨，计288069元，南亚牌为8.886吨，计182607元，被告为此支出鉴定费21000元。庭审中，原、被告确认双方之间解除合同的时间为2015年8月25日。

一审法院认为，原告浙江正和建筑装饰有限公司与被告浙江腾远建设有限公司自愿成立建设工程施工合同，双方意思表示真实，且内容不违反法律法规禁止性规定，应为有效。鉴于原、被告均认可双方之间的建设工程施工合同已于2015年8月25日解除，合同解除后，双方之间因合同产生的权利义务终止，尚未履行的应终止履行。原告主张其已完成工程量价款为1664494.77元，该院认为，原、被告签订的施工承包合同中约定的综合单价包括工作内容为采购、制作、包装、运输、安全钢化玻璃、安装、调试、验收、检测（现场二性检测、实验室三性检测）质保期内的保修费用，并最终应经过审计单位审计，现双方之间的合同终止履行，即合同约定的单价包括的工作内容原告并未全部完成，故单价应以审计单位核定的为准，现原、被告无异议的工程量经台州市建工造价咨询有限公司审定为1336869元，该院依法予以认定。由于合同权利义务终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力，故原、被告施工承包合同中有关合同价款支付进度的条款依然有效，现被告主张其仅应支付工程完成量总价款30%，该院认为，合同中关于铝合金外框按工程完成量总价款的30%予以支付，内框按工程完成量总价款45%予以支付的约定，仅系对支付工程完成量总价款75%中内、外框所占比例的约定，根据该条款，若原告完成铝合金内、外框的施工，工程初验合格前工程进度款应付至工程完成量的75%，但鉴于双方的合同已终止履行，现原告仅完成外框的施工，被告另行安排第三人进场施工，故对于铝合金门窗工程初验合格前的工程价款应由被告分别向原告及内框施工单位各支付至工程完成量的75%为宜，现被告主张其仅应支付工程完成量总价款30%系对合同条款的割裂理解，并且合同第四条第5款约定，工程初验合格之日起一个星期内即需付至合同总价款的85%，若按被告主张，工程从完工到初验合格付款比例从30%陡升至85%，既不符合建设施工领域给付工程款进度的通常做法，亦不符合对原、被告签订的合同上下条款文意的理解，综上，该院对于被告关于其仅应支付工程完成量总价款30%的主张依法不予采纳，现原告对于被告应按照总价款75%的比例支付工程款亦不持异议，综上，被告现应支付双方无争议的工程量价款计1002651.75元。而对于原告主张的因被告原因重装门窗框以及因重装门窗框产生的水泥嵌缝、统计门窗数据费用，该院认为，原、被告虽在2015年6月12日的玉峰广场会议纪要中约定“门窗安装因主体土建原因造成返修的包括去年徐东兴同意安装又不符合要求的由总包单位负责赔偿给门窗公司相关费用（人工费及材料费等）”，但由此产生的相关工程量仍应通过施工联系单或其他方式由被告或者监理单位予以确认，现原告仅提交由案外人宋安村个人书写的统计结算字据，对于待证的上述工程项目产生的具体损失金额缺乏证明效力，现被告亦不予认可，故对于原告该部分诉讼请求，该院依法不予支持。综上，鉴于被告已实际支付原告工程款820000元，故尚应支付182651.75元，余款原告可按照双方合同约定的支付进度另行主张。由于被告自2015年7月22日后未支付过工程款，而审理中被告唯一认可的进度款申请表的签收时间为2015年7月29日，进度款金额为287784.04元，根据合同约定，工程进度款的支付期限为接到工程进度款申请后15天内，如逾期支付，被告应承担按欠款总额月息1.5%的罚息，现经审理确定被告尚需支付原告182651.75元，故对于该部分金额原告要求被告支付自2015年9月1日起按月利率1.5%计算的利息该院依法予以支持。原告要求对本案讼争工程的价款就该工程若折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权合理合法，该院予以支持。而针对原告要求被告赔偿材料损失539437.57元的诉讼请求，被告认为原告主张的遗留材料系种类物，为原告正常库存，该院认为，审理中，经该院组织台州市建工造价咨询有限公司鉴定人员到施工现场及原告仓库进行比对，库存产品与施工现场样品及施工图纸均吻合，而根据原告提交的台州玉峰广场1-4#楼、酒店、裙楼商铺铝合金门窗制作、安装工程施工图纸，本案讼争的铝合金工程及其铝材、玻璃、钢材、胶类及密封材料等诸多规范、尺寸、颜色及性能等均系通过台州嘉寓建筑装饰有限公司设计，故该院对于被告主张原告的库存材料为种类物，系原告正常库存的主张不予采纳。而针对原、被告均指对方存在违约行为的主张，该院认为，原、被告签订的施工承包合同虽有施工工期条款，但该条款对于具体工期约定并不明确，仅约定在被告按合同如期付款、具有合格工作面的情况下，施工工期按进度行进，而双方在合同实际履行过程中，对于被告是否提供了合格工作面以及施工进度均无书面的交接手续，被告现主张原告未按玉峰广场会议纪要达成的协议按时施工构成违约，具体理由以台州市启昊置业有限公司于2015年8月17日发送的函为凭，该院认为，原、被告于2015年6月12日达成的玉峰广场会议纪要约定的有施工时限的项目为：住宅外框（在现场已有材料部分）要求6-9天安装完成，截止时间6月21日；酒店门窗能填缝的部分3天完成，截止时间6月15日；住宅圆弧窗7-10天左右开始安装好第一挑架，不影响工期；合同签订后，裙房二层以上门窗料14号开始进场安装；推拉门料及一层材料到厂（门窗厂）后5天内开始安装。而台州市启昊置业有限公司于2015年8月17日发送的函中反馈的问题为：一、1-4号楼电梯门窗外框未安装约30平方；二、裙房1-2层平开窗外框约200平方未安装；三、裙房1-2层平开门及连窗外框材料未订约1300平方（已于兴发公司核实）；四、所有铝合金窗内框材料未订（已于兴发公司核实）；五、1-4号楼铝合金推拉门外框材料在6月26日左右下订单，兴发公司路桥经销商8月6日左右通知可提货，但被告至今未去提货。二者反映的问题并不一致，并且，双方于2015年6月12日达成会议纪要后被告于2016年7月22日支付工程款达220000元，故被告现据此主张原告未按会议纪要约定施工构成违约不能成立。而由于被告于2015年7月29日签收金额为287784.04元的玉峰广场进度款申请表后未在合同约定的期限内向原告支付相应款项，存在违约行为。针对原告要求被告赔偿材料损失539437.57元，该院认为，鉴于原、被告在施工承包合同中并未对铝合金型材的品牌作出特别约定，现根据该院现场勘验，原告遗留仓库中的铝合金型材与本案讼争工程施工现场已安装的铝合金及施工图纸均相吻合，应视为原告为本案工程所购买，经该院、鉴定人员及原、被告双方当事人现场确认，原告现库存南亚牌铝合金门窗型材为8.886吨，兴发牌铝合金门窗型材为12.618吨，经鉴定计470676元，该院依法予以确认。而针对原告主张的其遗留仓库的库存系因被告未能提供工作面所导致，该院认为，本案的建设单位台州市启昊置业有限公司系在2015年8月17日发函给被告反映铝合金工程存在的问题并要求及时予以落实，若如原告所述确因被告未提供工作面所致，在双方缺乏交接手续的情形下，原告应及时保全证据，现原告未能提交被告未提交工作面的证据，并且在其发给被告的回复函中亦未主张被告存在未提交工作面的情形，该院对原告该主张不予采信，而由于被告给予原告时间解决存在的问题并提示原告否则终止合同，原告在明知双方若解除合同的情况下必定会产生较大金额库存损失的情形下，为减少损失应及时将其仓库库存发到施工现场进行安装，以便将仓库库存转化为工程价款，减少损失。但原告在明知会产生巨额库存损失的情况下未采取适当措施防止损失的产生，在回复函中仅以被告逾期支付工程款作为抗辩事由，该院认为，针对被告逾期支付工程款的违约责任原告本可根据合同约定的违约条款通过其他方式进行救济，现原告未及时将仓库库存发到施工现场进行安装导致库存转化为损失，对其损失的产生亦存在一定过错，综上，该院酌情确定由被告对于原告的库存损失承担60%的责任，其余库存损失由原告自负，而由于铝合金型材具有残值，并且采用不同的使用方式具有不同的使用价值，故该院酌情确定采取由原、被告按上述比例各自分担库存实物的方式为宜。而由于被告并未举证证明原告违约在先，以及其提交的钢管现场确认单中签字确认的人员的身份关系，故对于被告主张因原告的违约行为造成了整个工程持续停窝工的后果，导致被告产生钢管及扣件租金损失共计人民币331614.58元的事实该院不予采信，对反诉原告的反诉诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告浙江腾远建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告浙江正和建筑装饰有限公司工程价款人民币182651.75元及自2015年9月1日起至本判决确定履行之日止按月利率1.5%计算的利息；若本案工程折价或者拍卖，原告对于所得价款优先受偿。二、被告浙江腾远建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告浙江正和建筑装饰有限公司库存材料折价款人民币282405.60元，原告浙江正和建筑装饰有限公司同时向被告浙江腾远建设有限公司交付其仓库内的库存南亚牌铝合金门窗型材5.3316吨，兴发牌铝合金门窗型材7.5708吨。如未按本判决指定的期限给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告浙江正和建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告浙江腾远建设有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费17670元，依法减半收取8835元，反诉案件受理费减半收取3140元，合计人民币11975元，由原告浙江正和建筑装饰有限公司负担5960元，由被告浙江腾远建设有限公司负担6015元；鉴定费21000元（被告浙江腾远建设有限公司预付），由原告浙江正和建筑装饰有限公司负担10500元，由被告浙江腾远建设有限公司负担10500元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。二审中，经本院组织双方当事人自愿协商，双方一致同意案涉库存铝合金型材残值作价180000元由被上诉人受让，对该事实本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程结算款应支付的比例如何确定；二、因被上诉人腾远公司原因重装门窗框以及因重装门窗框而产生的水泥嵌缝、统计门窗数据等费用损失能否认定；三、案涉库存铝合金型材的损失如何处理。

对于争议焦点一，本院认为，案涉工程结算款应支付至上诉人正和公司已完成工程量总价款的97%，即1296762.93元，剩余3%为工程质量保修金，可待支付条件成就后另行主张。理由如下：原审法院已经认定案涉工程进度款应按工程完成量总价款的75%进行支付，该认定依据充足，论理充分，被上诉人对此也未提起上诉，故可以确认案涉工程进度款的支付比例应为75%。但本案处理的是施工合同解除后的工程结算款支付问题，而并非工程进度款的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案建设工程施工合同解除后，上诉人已经完成的工程量总价款经司法鉴定确定为1336869元，被上诉人未主张也未举证证明上诉人已经完成的建设工程存在质量问题，故被上诉人应支付相应的工程价款。至于双方施工合同中约定的进度款支付条款，并非用于合同解除后相关权利义务的清算和善后处理，故不属于《合同法》第九十八条规定的结算、清理条款，不应再继续适用。对于工程质量保证金，是双方在施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证上诉人在工程质量缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案施工合同解除，并未豁免上诉人按照施工合同约定承担的缺陷修复义务和质量保修责任，故被上诉人按照施工合同约定，有权从应付工程款中预留3%的工程质量保证金。上诉人可待工程质量保证金返还条件成就或基于其他法定事由另行主张该质保金的返还。

对于争议焦点二，本院认为，重装门窗框以及因重装门窗框而产生的水泥嵌缝、统计门窗数据等费用损失未经被上诉人确认，且被上诉人对于上诉人自行统计的有关损失数额不予认可，故该项损失的具体金额无法认定。理由如下：2015年6月12日《玉峰广场会议纪要》虽然载明“门窗安装因主体土建原因造成返修的包括去年徐东兴同意安装又不符合要求的由总包单位负责赔偿给门窗公司相关费用（人工费及材料费等）”，但该项约定内容只能证明部分门窗安装进行了返修，以及返修的费用应由被上诉人承担，但是对于返修费用的具体金额未作确认。上诉人提供的由宋安村罗列的返修费用统计清单，在证据属性上等同于上诉人的陈述，被上诉人对该费用清单不予认可，且无施工联系单等其他证据予以佐证，故应由上诉人承担举证不能的不利后果。

对于争议焦点三，本院认为，案涉库存铝合金型材经司法鉴定确认其购置价为470676元，扣除残值180000元，实际库存损失为290676元，该实际损失应由被上诉人承担。理由如下：首先，案涉库存铝合金型材的损失是由于本案施工合同解除不再履行，上诉人购置的铝合金型材无法继续用于工程施工而造成，因此，案涉库存损失如何承担关键是看本案施工合同解除的原因和责任如何认定。其次，被上诉人于2015年8月21日发函给上诉人，主张上诉人拖延施工，严重影响工程进度，并要求解除合同。但双方施工合同第三.1条约定“在甲方（被上诉人）按合同如期付款、具有合格工作面的情况下，施工工期按进度进行”，据此，被上诉人负有按期付款、提供合格工作面的先履行义务。根据《合同法》第六十七条的规定，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，被上诉人在2015年7月29日收到上诉人提交的工程进度款申请表后并未按约支付进度款，且在工程量总造价已达1336869元的情况下，仅支付进度款共计820000元，远未达到工程进度款75%的支付比例，拖欠进度款超过18万元，故可以认定被上诉人未履行按期付款的义务，据此，上诉人有权拒绝履行其相应的施工工期义务。再次，双方施工合同第四.10条明确约定“如逾期工程款超过5万元的，乙方（上诉人）有权单方解除合同或更改付款条款并要求甲方承担由此造成的损失。”本案中，被上诉人逾期支付工程款已超过18万元，上诉人有权单方解除施工合同。同时，双方施工合同中并未约定被上诉人享有单方解除权，且被上诉人也未能举证证明上诉人构成根本性违约从而可以主张法定解除权，因此被上诉人无权解除合同。最后，在被上诉人拖欠工程进度款的情况下，上诉人为工程施工仍然购置铝合金型材达到470676元，可以佐证上诉人继续履行合同的意思表示。由于被上诉人发函要求解除施工合同，且发包人台州市启昊置业有限公司更换了铝合金门窗工程的施工单位，故本案施工合同实际上已无法继续履行，在此情况下上诉人才同意解除施工合同。可见，本案施工合同解除的责任在于被上诉人。考虑到被上诉人无权解除合同，而上诉人则有权要求继续履行合同，故在上诉人确认解除合同之前，上诉人为工程施工所购置的铝合金型材可以认定为合理的施工备料损失。原审法院未审查合同解除的责任归属，认为上诉人对于库存损失存在一定过错，该认定理据不足，本院依法予以纠正。

综上，上诉人上诉请求成立部分，本院予以支持。二审中，双方当事人对案涉库存铝合金型材的残值确认及处理达成了一致意见，基于该新的事实，本院对案涉库存铝合金型材的处理进行相应的调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省台州市路桥区人民法院（2015）台路民初字第2728号民事判决第三项、第四项；

二、变更浙江省台州市路桥区人民法院（2015）台路民初字第2728号民事判决第一项为：浙江腾远建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付浙江正和建筑装饰有限公司工程价款人民币476762.93元及自2015年9月1日起至本判决确定履行之日止按月利率1.5%计算的利息；若本案工程折价或者拍卖，浙江正和建筑装饰有限公司对于所得价款优先受偿；

三、变更浙江省台州市路桥区人民法院（2015）台路民初字第2728号民事判决第二项为：浙江腾远建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿浙江正和建筑装饰有限公司库存材料损失人民币290676元，浙江正和建筑装饰有限公司同时向浙江腾远建设有限公司交付其仓库内的库存南亚牌铝合金门窗型材8.886吨，兴发牌铝合金门窗型材12.618吨，浙江腾远建设有限公司支付浙江正和建筑装饰有限公司该库存残值180000元。

如未按本判决指定的期限给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费17670元，依法减半收取8835元，反诉案件受理费减半收取3140元，合计人民币11975元，由浙江正和建筑装饰有限公司负担4175元，由浙江腾远建设有限公司负担7800元；鉴定费21000元（浙江腾远建设有限公司预付），由浙江正和建筑装饰有限公司负担10500元，由浙江腾远建设有限公司负担10500元。二审案件受理费13000元，由浙江正和建筑装饰有限公司负担6020元，由浙江腾远建设有限公司负担6980元。

本判决为终审判决。

审 判 长　乐美峰

审 判 员　赵　勇

审 判 员　徐慧华

二〇一七年二月二十一日

代书记员　赵灵仙