**、浙江正和建筑装饰有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终1861号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1985年11月18日出生，汉族，住浙江省临海市。

委托诉讼代理人（特别授权）：徐军永，北京中银（台州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江正和建筑装饰有限公司，住所地：浙江省临海市临海城关望江工业区中兴路28号。

法定代表人：陈光华，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：周显根，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：蔡婉瑛，浙江利群律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人浙江正和建筑装饰有限公司（以下简称正和公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销（2020）浙1024民初639号民事判决书，并根据上诉人提供的工程量证据，依法驳回被上诉人一审诉请，同时改判被上诉人向上诉人支付工程款18864.2元。2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决未对仙居中央花园幕墙工程实量面积确认表的形成过程进行审查，直接以该实量面积确认表载明的工程量作为双方结算的依据，必然导致认定事实错误。最为重要的是，在此之前，浙江建杭工程咨询有限公司对项目进行了结算审核，确认的工程量与实量面积确认表不相符，应以结算审核报告的结论为依据。故此，一审判决径以实量面积确认表测定的面积，系事实认定错误，应予纠正。现详述如下：一、本案实量面积确认表未经上诉人确认，也无证据证明上诉人对于测量过程进行拖延、离场等行为，一审判决直接认定该实量面积确认表作为裁判依据，缺乏事实依据和法律依据。本案中，双方虽然签订了《关于结算事项协商确认书》，并约定双方及见证方对现场丈量数量当场予以签字确认，双方在丈量期间不得停顿、不得拖延或离场，如任何一方对丈量数量不予以签字确认、或丈量期间停顿、拖延、离场等的，则视为无条件接受另一方及见证方所丈量的数量。同时被上诉人出具了有见证方签字的实量面积确认表。但该实量面积确认表存在以下问题：1、后经了解，上述测量的工作人员，不具有相应的资格。2、被上诉人也无证据证明上诉人存在拖延、停顿、离场等行为存在。因此，一审判决据此作为双方结算的依据，缺乏事实依据和法律依据，因此，一审判决据此作为裁判依据，其结果必然是错误的。二、案涉工程经过浙江建航工程咨询有限公司作出浙建杭（仙）【2019】第002号结算审核报告，该报告计算的工程量与实量面积确认表确定的面积存在差异，在此情形下，上诉人认为应以该结算审核报告确定的工程量为准，现一审判决以实量面积确认表面积作为双方结算依据，不符合事实，应予以纠正。本案判决送达前，上诉人获悉浙江建航工程咨询有限公司作出浙建杭（仙）【2019】第002号结算审核报告，并上传至移动微法院。按该份报告，上诉人完成的石材幕墙工程总量为：21354.93平方米，实量面积确认表为20581.21平方米，相差773.7平方米。按照单价为135.8元/平方米计算，应付工程款差额为105068.4元。另对总工程量进行计算，传达室应付工程款108752元，其他面积2807696.2元，铝板工程总量为592247元，签证单工程量为54454元，以上合计3563149.2元，扣除损坏玻璃赔偿款83892元，工程款为3479257.2元，另二期传达室，上诉人增加了部分二期传达室的施工，施工面积为170.5平方米，金额为27280元，与前述工程款合计为3506537.2元，而上诉人实际收款金额为3487673元。因此，一审判决上诉人向其返还121675元，缺乏事实依据。相反的，被上诉人尚欠上诉人工程款18864.2元。综上所述，上诉人认为一审判决缺乏事实依据和法律依据，应予以撤销，故向贵院提起上诉，请贵院准予前请。

正和公司辩称：一、关于上诉人提交的浙江建行咨询工程有限公司审核报告这份证据不适用于本案，因为被上诉人与业主在计算工程量及其价格时是按照图纸进行结算，而本案上诉人与被上诉人合同约定的方式是按照实际丈量面积进行结算，关于这个问题，双方在合同签订的条款中以及**签字确定的结算清单中都讲得很清楚，而且在确认书中再次确认双方工程量以现场丈量数据为据加以确认，上诉人的上诉依据与本案约定的结算事项对不上号。二、关于双方于2019年12月20日签订的确认书，第一次丈量时上诉人也到了现场，实际丈量的面积和图纸面积存在差异，本案不存在以工程造价计算报告书作为本案结算依据的问题。三、上诉人向一审法院申请司法鉴定，启动时上诉人撤回了自己的司法鉴定申请，由此产生的法律后果应由上诉人自己承担。四、关于本案预付款项问题。上诉人上诉中的款项对应不起来，自己陈述的收款金额有矛盾。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。

正和公司向一审法院起诉请求：一、判令被告**立即返还原告多付工程款131675元并赔偿利息损失（利息自2019年12月11日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、本案受理费用由被告**承担。诉讼期间，正和公司变更诉讼请求第一项为要求**立即返还多付工程款121675元并赔偿利息损失（利息自2019年12月11日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

**向一审法院提起反诉请求：1、判令正和公司支付其工程款20000元并支付逾期利息（利息自2018年2月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2、反诉案件受理费，由正和公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月8日，正和公司取得台州瑞都房地产开发有限公司发包的中央花园一期幕墙工程项目；2016年2月28日，正和公司取得台州瑞都房地产开发有限公司发包的中央花园二期幕墙工程项目。正和公司取得上述幕墙工程项目后，分别于2015年7月21日、2016年4月18日与**签订两份《工程施工安装承包协议》，约定由**完成仙居中央花园一期5号楼，1号、3号商铺，二期2号楼、6号楼、8号楼（包括商铺）的干挂石材幕墙和铝单板幕墙工程施工安装作业，承包方式为包清工、固定工程单价，其中干挂石材幕墙工程单价135.8元/㎡，铝板幕墙工程单价95元/㎡。同时对工程款支付条件及方式、质量保修金等事项作出约定。2019年11月11日，双方又签订《关于结算事项协商确认书》，约定“仙居中央花园幕墙工程（石材幕墙及铝板幕墙等）部分工程，由乙方**承包施工并由双方签订了二份《工程施工安装承包协议》，现双方就有关结算事项，形成如下一致意见：一、双方同意（甲方委任叶伟、乙方**本人）在双方共同参与下汇同第三方（第三方由甲乙双方同意委托王卫盛作为见证方）到现场按实际工程量丈量。二、现场丈量时间定为2019年11月12日开始，最晚结束时间不得超过2019年11月20日，双方及见证方对现场丈量数量当场予以签字确认，双方在丈量期间不得停顿、不得拖延或离场，如任何一方对丈量数量当场不予签字确认，或丈量期间停顿、拖延、离场等的，则视为无条件接受另一方及见证方所丈量的数量。三、丈量结束后一个星期内，双方确认并同意根据双方所签承包协议约定的结算单价及计算方式，确定双方可结算价款，根据可结算价款及甲方（含甲方代表）付款情况进行结算，双方同意在结算后一个星期内实行多还少补。四、本确认书自双方代表签字或盖章之日起生效”等内容，正和公司的代表叶伟和**以及见证方王卫盛均在该确认书下方签名。2019年11月19日，经测量形成了《仙居中央花园幕墙工程实量面积确认表》，载明“石材幕墙面积小计20581.21平方米，铝板幕墙小计面积为6147.99平方米”，该确认表下方叶伟以现场丈量人员身份签名，王卫盛以见证方现场丈量人员身份签名。2019年12月11日，正和公司在台州市正立公证处公证下向**发《函》，要求**退回其多付工程款131675元。2020年3月30日，该院第一次开庭审理本案过程中，**承认正和公司已支付其工程款3527111元（含代发人工工资），同时因对上述确认表记载幕墙面积存疑，向该院申请司法鉴定。因此，该院中断本次庭审，启动司法鉴定程序。2020年4月8日，**又向该院出具《说明》，载明“本人与浙江正和建筑装饰有限公司建设工程合同纠纷一案，现本人已提起反诉，不再申请对工程量进行鉴定”。审理中，正和公司以误将预留（保修）金额10000元计算在已支付款项内为由，向该院变更第一项诉请，要求**立即返还多付工程款121675元并赔偿利息损失（利息自2019年12月11日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是涉案工程面积如何确定；二是已付工程款数额如何确定。关于争议焦点一，首先，《关于结算事项协商确认书》，是正和公司与**的意思自治行为，双方应当共同遵守。根据该确认书，由见证方参与现场丈量，确定工程面积后所形成的《仙居中央花园幕墙工程实量面积确认表》，应当作为双方结算工程款的依据。第二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款关于“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，**在第一次庭审中对工程面积提出异议，并申请司法鉴定，但在该院依法启动司法鉴定程序后，又书面放弃对工程量争议进行鉴定，应认定**未能按照上述规定履行相关义务，故应承担举证不能的法律后果。因此，该院对上述确认表记载的工程面积予以采信，进而在此基础上并结合双方约定的单价确认工程款总额为3395436元。关于争议焦点二，正和公司在案件审理中提供了《工程款支付申请表》、《民工工资发放表》等证据，证明其已向**支付工程款3517111元，**在庭审中对该付款金额并无异议，该院予以采信，故正和公司无须再行举证。综上，**应返还正和公司多付工程款121675元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起十日内返还原告浙江正和建筑装饰有限公司多付工程款121675元，并赔偿利息损失（利息自2019年12月11日起至实际付清之日止以工程款121675元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回反诉原告**的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2734元，由被告**负担；反诉案件受理费150元，由反诉原告**负担。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点：一、涉案的工程量应如何确定问题。涉案的工程，双方于2019年11月11日达成的《关于结算事项协商确认书》，明确规定，双方同意在双方共同参与下汇同第三方（第三方由双方同意委托王卫盛作为见证方）到现场按实际工程量丈量，现场丈量时间定为2019年11月12日开始，最晚结束时间不得超过2019年11月20日，双方在丈量期间不得停顿、不得拖延或离场，否则视为无条件接受另一方及见证方所丈量的数量。上述确认书明确证实双方对涉案工程量的计算是以现场实际工程量丈量为依据进行计算。双方及见证方于2019年11月15日开始参与对涉案现场进行丈量后，上诉人就未参与之后丈量行为，被上诉人与见证方于2019年11月19日对涉案的现场实际工程量丈量完毕，得出的丈量结论为石材幕墙为20581.21平方米、铝板幕墙为6147.99平方米。上诉人对该现场丈量的结果不予认可，称被上诉人在之后丈量过程中未通知其参与。本院认为，确认书已明确双方现场实际丈量的起止时间，而该起止时间系持续性过程，在上诉人参与第一次现场丈量后，无须再另行通知，而上诉人在原审时申请对涉案工程量进行鉴定，后又放弃申请鉴定，故原审法院采纳上述现场实际丈量所确定的工程量，并结合双方约定的单价确认工程款总额为3395436元并无不当，本院予以支持。上诉人二审时提供的浙江建杭工程咨询有限公司作出的浙建杭（仙）【2019】第002号结算审核报告，系业主台州瑞都房地产开发有限公司委托的结算审核报告，并非上诉人与被上诉人委托的结算审核报告，且该结算审核报告所确定工程量的计算标准与上诉人与被上诉人约定按现场实际丈量计算标准不一样，故上诉人主张以该结算审核报告所确定的工程量来认定本案讼争工程量，缺乏依据，本院不予支持。二、关于工程款支付问题。上诉人在审理过程中认可被上诉人已支付其工程款3517111元，与被上诉人提供的《工程款支付申请表》《民工工资发放表》等证据能相互印证，本院予以认定。涉案工程款总额为3395436元，而被上诉人已支付上诉人工程款3517111元，被上诉人已多支付上诉人工程款121675元，原审法院据此判决由上诉人返还被上诉人工程款121675元，并赔偿利息损失得当。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2884元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐黎明

审判员　　陈文杰

审判员　　张淑娅

二〇二〇年十月二十九日

书记员　　马　里