浙江正和建筑装饰有限公司与**建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省仙居县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙1024民初639号

原告（反诉被告）：浙江正和建筑装饰有限公司，住所地临海市临海城关望江工业区中兴路28号。

法定代表人：陈光华，董事长。

委托诉讼代理人：周显根，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡婉瑛，浙江利群律师事务所律师。

被告（反诉原告）：**，男，1985年11月18日出生，汉族，住临海市。

委托诉讼代理人：陈国东，浙江神仙居律师事务所律师。

原告（反诉被告）浙江正和建筑装饰有限公司（以下简称正和公司）与被告（反诉原告）**建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月30日、4月30日公开开庭进行了审理。原告正和公司的委托诉讼代理人周显根、蔡婉瑛，被告**及委托诉讼代理人陈国东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告正和公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告**立即返还原告多付工程款131675元并赔偿利息损失（利息自2019年12月11日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案受理费用由被告**承担。事实与理由：2015年7月8日，正和公司取得台州瑞都房地产开发有限公司发包的中央花园一期幕墙工程项目；2016年2月28日，正和公司取得台州瑞都房地产开发有限公司发包的中央花园二期幕墙工程项目。正和公司取得前述幕墙工程项目后，分别于2015年7月21日、2016年4月18日与**签订两份《工程施工安装承包协议》，约定由**完成仙居中央花园一期5号楼，1号、3号商铺，二期2号楼、6号楼、8号楼（包括商铺）的干挂石材幕墙和铝单板幕墙工程施工安装作业。承包方式为包清工、固定工程单价，其中干挂石材幕墙工程单价135.8元/㎡，铝板幕墙工程单价95元/㎡。同时对工程款支付条件及方式、质量保修金等事项作出约定。2019年11月11日，双方为解决前述两工程项目事宜，签订《关于结算事项协商确认书》，约定：1、双方及见证方王卫盛对现场丈量数量当场予以签字确认，如任何一方对丈量数量当场不予签字确认，或丈量期间停顿、拖延、离场等，则视为无条件接受另一方及见证方所丈量的数量；2、丈量结束后一个星期内，双方确认并同意根据双方所签的承包协议约定的结算方式及计算方式，确定双方可结算价款，根据可结算价款及甲方（含甲方代表）付款情况进行结算，双方同意在结算后一个星期内实行多还少补等条款。根据2019年11月11日签订的协议约定，在中间人参与下，对**承包施工的工程项目实际面积进行了丈量，丈量结果为石材部分丈量面积为20581.21平方米，铝板幕墙部分丈量面积为6147.99平方米。根据被告施工的实际面积并结合双方签署的合同约定，**可结算价款为3395436元（此可结算价款未含联系单部分，联系单结算款54454元己由正和公司另行付清），至起诉之日正和公司已向**支付工程款3527111元，据此，正和公司向**多支付工程款131675元。对多付款项，正和公司多次要求**退还，但均被拒绝，故提起诉讼，请予以支持。

被告**辩称：首先，正和公司并没有向**支付数额为3527111元的工程款，因正和公司未向法庭提交打款依据，而且双方的工程款结算方式较为特殊，**是包清工，工程款中工人工资占据了一大部分。施工过程中，为了防止工人因为工资问题引发纠纷，而采取的是直接由正和公司将所谓的工程款打入**所召集的工人手中，因此，正和公司应当提交所有的打款记录，用于证明其支付了工程款3527111元。第二，**收到的款项（包含工人工资）就是双方在2018年2月10日号的结算会签单中确认的3078820元，以及承诺书中所确认的408853元，共计3487673元，并非3527111元。第三，关于2019年11月11日的《确认书》，不能够证明双方结算工程量的事实，因为该确认书系正和公司提供的格式合同，其中的条款排除了**的主要权利，并明显加重了其责任承担，而且见证方也是正和公司指派的人员，也不能公平公正履行职责。

反诉原告**提出反诉请求：1、判令正和公司支付其工程款20000元并支付逾期利息（利息自2018年2月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2、反诉案件受理费，由正和公司承担。事实与理由：2015年7月21日、2016年4月19日，双方签订两份《工程施工安装承包协议》，由**承包完成仙居中央花园一期5号楼，1号、3号商铺，二期2号楼、6号楼、8号楼（包括商铺）的干挂石材幕墙和铝板幕墙工程施工安装作业。承包方式为包清工、固定工程单价，其中干挂石材幕墙工程单价为135.8元/㎡，铝板幕墙工程单价为95元/㎡。2018年2月10日，正和公司与**签字确认了《结算会签单》、《结算汇总表》，其中详细载明了干挂石材幕墙工程量为21531㎡，铝板幕墙工程量为6234.2㎡，上述共计工程款为3537111元，除去扣款金额后为3453219元，己支付工程款3078820元，剩余364399元未支付，预留金额10000元，结合2018年2月11日正和公司支付的408853元（包含了联系单中的54454元，除去联系单上的金额为354399元），**共计收到3487673元。正和公司实际应当支付的金额为3453219元+联系单54454元=3507673元，差额为20000元。综上，正和公司并没有向**支付3527111元工程款，仅支付了3487673元，除去扣款金额后，仍有20000元未支付。为此，提出反讼请求，请依法予以支持。

反诉被告正和公司答辩称：**反诉要求正和公司支付工程款20000元没有合同和法律依据，本案应根据实际施工面积结算工程总价，理由如下：1、双方分别于2015年7月21日、2016年4月18日签订两份《工程施工安装承包协议》，其中第一条第四项约定“工程总价：结算按实际施工面积计算，工程单价不变”，即双方合同明确约定结算按实际施工面积计算。2、根据双方于2019年11月11日签订的《关于结算事项协商确认书》，约定“2、丈量结束后一个星期内，双方确认并同意根据双方所签的承包协议约定的结算方式及计算方式，确定双方可结算价款，根据可结算价款及甲方（含甲方代表）付款情况进行结算，双方同意在结算后一个星期内实行多还少补。”双方通过此协议再次确认根据原协议约定确定双方可结算价款，即按照实际施工面积计算。3、按照双方协议约定可结算价款为3395436元（此可结算价款未含联系单部分，联系单结算款54454元已由正和公司另行付清）。正和公司实际已支付给**工程款3527111元，应根据双方于2019年11月11日签订的协议，实行多还少补。

经审理，本院认定：2015年7月8日，正和公司取得台州瑞都房地产开发有限公司发包的中央花园一期幕墙工程项目；2016年2月28日，正和公司取得台州瑞都房地产开发有限公司发包的中央花园二期幕墙工程项目。正和公司取得上述幕墙工程项目后，分别于2015年7月21日、2016年4月18日与**签订两份《工程施工安装承包协议》，约定由**完成仙居中央花园一期5号楼，1号、3号商铺，二期2号楼、6号楼、8号楼（包括商铺）的干挂石材幕墙和铝单板幕墙工程施工安装作业，承包方式为包清工、固定工程单价，其中干挂石材幕墙工程单价135.8元/㎡，铝板幕墙工程单价95元/㎡。同时对工程款支付条件及方式、质量保修金等事项作出约定。2019年11月11日，双方又签订《关于结算事项协商确认书》，约定“仙居中央花园幕墙工程（石材幕墙及铝板幕墙等）部分工程，由乙方**承包施工并由双方签订了二份《工程施工安装承包协议》，现双方就有关结算事项，形成如下一致意见：一、双方同意（甲方委任叶伟、乙方**本人）在双方共同参与下汇同第三方（第三方由甲乙双方同意委托王卫盛作为见证方）到现场按实际工程量丈量。二、现场丈量时间定为2019年11月12日开始，最晚结束时间不得超过2019年11月20日，双方及见证方对现场丈量数量当场予以签字确认，双方在丈量期间不得停顿、不得拖延或离场，如任何一方对丈量数量当场不予签字确认，或丈量期间停顿、拖延、离场等的，则视为无条件接受另一方及见证方所丈量的数量。三、丈量结束后一个星期内，双方确认并同意根据双方所签承包协议约定的结算单价及计算方式，确定双方可结算价款，根据可结算价款及甲方（含甲方代表）付款情况进行结算，双方同意在结算后一个星期内实行多还少补。四、本确认书自双方代表签字或盖章之日起生效”等内容，正和公司的代表叶伟和**以及见证方王卫盛均在该确认书下方签名。2019年11月19日，经测量形成了《仙居中央花园幕墙工程实量面积确认表》，载明“石材幕墙面积小计20581.21平方米，铝板幕墙小计面积为6147.99平方米”，该确认表下方叶伟以现场丈量人员身份签名，王卫盛以见证方现场丈量人员身份签名。2019年12月11日，正和公司在台州市正立公证处公证下向**发《函》，要求**退回其多付工程款131675元。2020年3月30日，本院第一次开庭审理本案过程中，**承认正和公司已支付其工程款3527111元（含代发人工工资），同时因对上述确认表记载幕墙面积存疑，向本院申请司法鉴定。因此，本院中断本次庭审，启动司法鉴定程序。2020年4月8日，**又向本院出具《说明》，载明“本人与浙江正和建筑装饰有限公司建设工程合同纠纷一案，现本人已提起反诉，不再申请对工程量进行鉴定”。

审理中，正和公司以误将预留（保修）金额10000元计算在已支付款项内为由，向本院变更第一项诉请，要求**立即返还多付工程款121675元并赔偿利息损失（利息自2019年12月11日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

认定上述事实的证据：《建设工程施工合同》、《工程施工安装承包协议》、《关于结算事项协商确认书》、《工程款支付申请表》、《结算会签单》、《结算分项联系单》、《承诺书》、《民工工资发放表》、《结算汇总表》、《函》、《公证书》、《说明》和当事人的陈述。

本院认为：本案的争议焦点有二，一是涉案工程面积如何确定；二是已付工程款数额如何确定。关于争议焦点一，首先，《关于结算事项协商确认书》，是正和公司与**的意思自治行为，双方应当共同遵守。根据该确认书，由见证方参与现场丈量，确定工程面积后所形成的《仙居中央花园幕墙工程实量面积确认表》，应当作为双方结算工程款的依据。第二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款关于“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，**在第一次庭审中对工程面积提出异议，并申请司法鉴定，但在本院依法启动司法鉴定程序后，又书面放弃对工程量争议进行鉴定，应认定**未能按照上述规定履行相关义务，故应承担举证不能的法律后果。因此，本院对上述确认表记载的工程面积予以采信，进而在此基础上并结合双方约定的单价确认工程款总额为3395436元。关于争议焦点二，正和公司在案件审理中提供了《工程款支付申请表》、《民工工资发放表》等证据，证明其已向**支付工程款3517111元，**在庭审中对该付款金额并无异议，本院予以采信，故正和公司无须再行举证。综上，**应返还正和公司多付工程款121675元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内返还原告浙江正和建筑装饰有限公司多付工程款121675元，并赔偿利息损失（利息自2019年12月11日起至实际付清之日止以工程款121675元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回反诉原告**的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2734元，由被告**负担；反诉案件受理费150元，由反诉原告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审　判　长　　崔　明

人民陪审员　　金建华

人民陪审员　　罗卫平

二〇二〇年七月十七日

代书　记员　　杨锦秀

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十四条第一款当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

仙居县人民法院

上诉案件交纳诉讼费用通知书

（2020）浙1024民初639号

浙江正和建筑装饰有限公司、**：

原告（反诉被告）浙江正和建筑装饰有限公司与被告（反诉原告）**为建设工程合同纠纷一案，若你（你单位）对本判决（裁定）不服，提起上诉的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交本诉费用2934元，反诉费用150元提交上诉状时一并预交，上诉期满七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

款汇：台州市财政局。

账号：19-900001040000225089001。

开户银行：台州市农行。

特此通知。

2020年7月17日