380陈立遥与南京丽洲生态科技有限公司、南京玄武园林绿化工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏01民终380号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年5月27日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。

委托诉讼代理人：管澄伟，江苏新高的律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京丽洲生态科技有限公司，住所地南京市鼓楼区北四卫头******。

法定代表人：徐秋云，该单位执行董事。

委托诉讼代理人：许杰，江苏圣典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京玄武园林绿化工程有限责任公司，，住所地南京市玄武区白马山庄**

法定代表人：侯杰，该单位董事长。

委托诉讼代理人：杨兴，江苏镜见兴律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人南京丽洲生态科技有限公司（以下简称丽洲公司）、南京玄武园林绿化工程有限责任公司（以下简称玄武园林公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院(2020)苏0114民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决并发回重审，或查清事实依法改判支持上诉人诉讼请求。2、两被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实严重错误，合同中从未约定工程养护费用为工程款的20%，上诉人也从未有结算时扣除20%工程尾款的意思表示。1、2020年7月2日，丽洲公司在质证中明确付款方式与工程总承包方付款方式同步，并未陈述20%尾款因养护未到位而需扣除，而是陈述其并未收到该笔款项。2、2020年8月13曰，玄武园林公司在第二次质证时陈述已支付给丽洲公司工程款三百多万，足以涵盖案涉合同款项。丽洲公司认可该款项已全部付清，后又提出养护工作由其完成、***无权主张尾款，其理由相互矛盾。3、南京绕城公路丰祥路西喷播工程劳务分包合同约定的工程养护期为两年，并非施工完成后两年后要继续履行养护义务。因上诉人施工项目为苗木喷播，养护需求仅是施肥、病虫害防治、清理垃圾、确保苗木正常生长。从工程竣工至本案开庭前，两被上诉人从未向上诉人提出过养护疑问，上诉人亦拍过现场养护的视频、照片给予玄武园林公司。丽洲公司在养护期届满后的2016年6月15日还额外支付给上诉人85000元，足以认定上诉人已依约履行了养护义务。4、双方微信聊天记录证明，丽洲公司一直认可欠付上诉人工程尾款，并告知正在和玄武园林沟通协调验收解款事宜。二、一审法院裁判内容和适用法律均有误。1、一审认为***提供证据并不足以证明其在施工完成后两年后实际履行了养护义务，但依据谁主张、谁举证的原则，丽洲公司主张***未尽养护义务，应由其提供证据证明，举证义务并不在***。2、南京绕城公路丰祥路西喷播工程劳务分包合同并未约定若上诉人养护不实，被上诉人可以按合同总价的80%与上诉人结算。付款明细仅约定付款进度，并未约定扣除尾款。因案涉工程为南京青奥会形象工程，立案前业已拆除，在两被上诉人未提供审计报告情况下，无法就实际工程量进行评估鉴定。故庭审中上诉人认可明细中的工程数量，以此计算欠付工程款项为20%的工程尾款261540元，减去已支付的85000元为176540元，并需计算逾期付款利息。另外，按照合同第六条约定，合同付款应当与工程总承包方付款方式同步，但是原审法院从未要求被上诉人提供总承包合同，也未对总承包合同的付款方式进行审查，故而遗漏本案的重要事实，导致法律适用存在明显问题。三、一审判决诉讼费数额计算有误。原审起诉时，上诉人按照诉讼请求802162元缴纳了诉讼费11822元，后上诉人变更诉讼请求，将金额变更为175600元及利息，但是原审法院并未退还诉讼费用，而是直接按照原诉讼请求的诉讼费数额，判决上诉人承担11822元，明显违反法律规定。四、***主张的剩余工程款明确为169075.72元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

丽洲公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立。理由：一、一审判决认定事实清楚。（一）案涉工程并非常规土建安装工程，养护内容占了相当的比重，养护是主合同义务，而非附随义务，占付款比例20%是行规。上诉人签署结算单表明了其对此是明知且认可的。（二）案涉工程分包合同第八条养护管理和质量要求中第4项规定：“养护期满并达到总承包验收合格终止养护。”意为要根据实际情况及时养护并达到一定的标准。一审中，两被上诉人的证据和证人证言及陈述均证明了玄武园林公司多次要求上诉人养护未果，故由丽洲公司组织人员、机械养护，并通过了政府验收。而一审中被答辩人提供的视频、照片等证据，恰恰证明了其未从苏州来南京履行养护义务。二、一审判决适用法律正确。《诉讼费用交纳办法》第二十一条，当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理。（一）当事人增加诉讼数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。本案一审中上诉人在法庭辩论终结后提出减少诉请数额，结合《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，一审法院在此方面适用法律是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

玄武园林公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立。理由：一、两被上诉人之间的款项已经全部结清，玄武园林公司并不拖欠任何的工程款，不应承担连带责任。二、案涉工程中养护属于主合同义务。案涉工程为喷播工程，主要是为绕城高速路两边的绿植花卉的栽种与养护，绕城高速公路每日车流量极多，每辆车在行驶经过时都会夹杂大量的杂尘，排放大量的尾气。上述两种因素皆会对栽种的绿植花卉造成致命的影响。同时，高速路基的土壤本身就不会存储水分，不利于植物的成长。因此，为了保证园林绿化景观的整体观感，后期需花费相当的精力对栽种植物进行管理养护，并在发现绿植花卉死亡时及时补种、及时清理垃圾，故养护对于绿化工程项目而言是至关重要的，应当属于主合同义务。三、8.5万元款项本是支付给***用于养护管理的费用，但***收到款项后称组织安排人员清理养护、采购租用相关养护机械设备均需要费用，上诉人暂时资金紧张无法进行。当时为了抢赶工程，故玄武园林公司项目经理通知丽洲公司付款给上诉人，但付款后上诉人仍未到场养护。因丽洲公司与玄武园林公司存在其他项目合作关系，故项目经理只能硬压着丽洲公司进行清理养护。上诉人在养护期内仅养护过一次，其余养护均是由丽洲公司完成。四、关于总承包合同，玄武园林公司已经多次在一审中向法庭解释，还特向上诉人***出具相关聊天记录，因项目资料管理不善，时间较久，人员轮动等多方面原因，导致合同不慎遗失，玄武园林公司在一审过程中亦是多次努力向作为业主方的南京市公路管理处以及城建档案馆沟通，积极调取总承包合同，但因业主方搬迁及人员流动，故合同已经丢失。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.丽洲公司支付***剩余工程款732568元；2.丽洲公司自2017年1月1日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%支付上述款项的利息损失；3.玄武园林公司在欠付工程款范围内，对丽洲公司的债务承担连带清偿责任4.本案诉讼费由丽洲公司、玄武园林公司承担。

一审法院认定事实：2014年9月10日，***（乙方）与丽洲公司（甲方）补签了一份《南京绕城公路丰祥路西喷播工程劳务分包合同》，约定：甲方将喷播复绿工程交由乙方施工，工程地点位于南京市；工程单价为：岩石面70元／平方、垃圾面40元／平方；工期：2014年5月10日开工，2014年5月28日基本完工；面积暂定21000平方（结算以审计面积为准）；约定养护期为两年，养护期内要及时施肥、病虫害防治、确保草苗正常生长。双方另就工程质量、各自责任等做出相应约定。2014年，涉案喷播工程结束。

2015年9月28日，***就其已完成的工作量签署了《南京绕城公路城市化改造工程喷播项目付款明细》，其中：岩石面客土喷播19260㎡，单价60元，合计1155600元；普通面客土喷播5070㎡，单价30元，合计152100元。合同总价1307700元，支付合同价80%为1046160元，扣除土及机械费154896元，扣除税及管理费7%即73231.2元，扣除已支付的452500元，还应支付365532.8元。

2015年11月23日，***向丽洲公司出具《委托书》，载明，委托丽洲公司将付给***的工程材料款365532元中160000元代付给许华明。

关于付款情况，丽洲公司先后于2014年9月16日、2015年12月18日、2016年1月22日、2016年6月15日向***支付452500元、100000元、105532元、85000元；***对支付给其本人的款项不持异议。2016年2月4日，丽洲公司分别向案外人许华明支付了160000元；***对许华明收到的160000元予以认可。丽洲公司已付款合计903032元。

2018年11月19日，***委托律师向丽洲公司发送《律师函》，载明：工程施工完成后经审计岩石面为19260㎡，普通面为5060㎡。

关于玄武园林公司向丽洲公司的付款情况，玄武园林公司提供银行付款凭证，证明其先后2014年9月22日、2015年2月12日、2015年12月28日、2016年2月3日、2016年2月5日、2016年6月14日向丽洲公司支付150000元、999990元、70000元、300000元、1100000元、400000元，合计3019990元。丽洲公司认可该付款情况，表示玄武园林公司的付款已经涵盖了涉案工程款。***认为玄武园林公司付款是针对涉案喷播工程还是其他别的工程，***并不清楚，应当结合丽洲公司、玄武园林公司的合同及审计结果来确定。

以上事实，有《南京绕城公路丰祥路西喷播工程劳务分包合同》、《南京绕城公路城市化改造工程喷播项目付款明细》、《委托书》、《南京绕城公路城市化改造工程喷播项目付款明细》、银行账户明细、《律师函》、付款凭证及当事人陈述予以证实。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据庭审已查明的事实，***主张的工程款金额最终变更为176500元，该款项即按照《南京绕城公路城市化改造工程喷播项目付款明细》中计算得出（即合同总价1307700元*20%-85000元），表明***实际上认可其签署的付款明细上所确定的工程量、单价及相应计算方式。***及丽洲公司、玄武园林公司的争议部分在与丽洲公司、玄武园林公司是否应当支付合同总价的剩余20%。根据涉案喷播工程劳务分包合同内容，约定了两年的养护期及养护要求，养护成本也相应应当包含在工程总价中，***应当按照合同约定内容完成养护义务。而本案中***提供证据并不足以证明其在施工完成后两年后实际履行了养护义务，丽洲公司按照合同总价的80%与***结算并无不当之处，且***亦在《南京绕城公路城市化改造工程喷播项目付款明细》签名，故涉案工程相关结算款项应以上述付款明细作为认定依据，***完成的工程量所对应的工程价款为1046160元，扣除相关费用，丽洲公司应付款为818032.8元。现丽洲公司已付款上述款项，不存在欠付事实，故***向丽洲公司的主张不具有事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费11822元，由***负担。

本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交了以下证据：1、***与唐沁、丽洲公司张总微信群聊天记录；2、***与丽洲公司张总微信聊天记录；证据1、2以证明丽洲公司从未提及养护不到位的情况。3、南京至苏州往来过路费发票及住宿费发票；4、苏州绿友时代园林机械有限公司企业信用信息；5、工程现场残留滴灌系统照片、视频。证据3－5以证明***确实尽到了养护义务。丽洲公司对证据1、2真实性无异议，但微信记录不连贯且不能达到证明目的；证据3无原件，对其真实性不予确认；证据4－5不能证明养护情况。玄武园林公司对证据1－2认为不清楚情况，且同意丽洲公司质证意见；对证据3认为无原件，对真实性不予确认，且只能证明一次往来南京，不能证明其进行了充分养护。证据4－5不能证明养护情况。本院对证据1－2、3－5的真实性予以认定，对关联性、证明力结合案件情况综合予以认定；证据4因无原件，对其真实性不予认定。

对于一审查明的事实，上诉人***异议之处为：一审查明“2015年9月28日，原告就其已完成的工作量签署了《南京绕城公路城市化改造工程喷播项目付款明细》”，但一审遗漏查明上诉人仅是按总承包方付款的进度签署了付款明细。丽洲公司、玄武园林公司对一审查明事实不持异议。一审已查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中各方当事人就工程尾款是否应当给付及具体给付数额发生争议，上诉人上诉主张工程尾款175600元及利息，并认为其已尽到养护义务。对此本院认为，上诉人与丽洲公司签订的分包合同明确约定了两年养护期及具体的养护义务，约定养护期满并达到总承包验收合格后终止养护。在此情况下，上诉人作为实际施工方，应举证证明其在养护期间尽到了全部养护义务，方能主张20%的工程尾款。结合现有证据及各方陈述，上诉人未能证明其尽到了全部养护义务，且丽洲公司已在80%的工程款项之外另行支付了85000元，故一审认定丽洲公司无需继续支付剩余款项，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3682元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　张旭东

审判员　　白文虎

二○二一年二月二十四日

法官助理滕文欣

书记员刘雨晴