江西圣琳药业有限公司（原江西康友药业有限公司）、上饶县粮益建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣11民终2008号 上诉人（一审被告）：江西圣琳药业有限公司（原江西康友药业有限公司），住所地江西省上饶经济技术开发区新科大道，统一社会信用代码：91361100352144331G。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西金乘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西金乘律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：上饶县粮益建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市广信区凤凰西大道**亲亲家园****，统一社会信用代码：91361121161490266H。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 上诉人江西圣琳药业有限公司（以下简称圣琳公司）与被上诉人上饶市粮益建筑工程有限公司（以下简称粮益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未主张新的事实和理由，本院决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人圣琳公司上诉请求：请求依法改判上诉人无需支付被上诉人639592.09元。事实和理由：第一，一审在无确切证据的情况下，完全参照被上诉人单方主张认定了工程量错误。鉴定时案涉项目现场已经基本不可见，而鉴定机构所参照的“图示”均系被上诉人单方提供，与现场基坑开挖情况均不相符，故即便法院采纳选择性意见一，也应当扣除1座集装箱、无法确认的临时设施和路面硬化等；第二，一审无视上诉人与案外人签订的围墙基础和路面硬化合同。案涉工地的围墙工程上诉人是发包给案外人**施工，但是一审法院认为上诉人没有提交合同原件，且上诉人向**支付的款项与合同约定的金额不一致，但是上诉人提供的2017年1月25日付款的电子回单上注明了是“预付”，后续付款记录上也备注了“工程款”，说明该份合同是真实履行的，双方对于围墙的建设均确认系案外人完成的，相应的也可以推知围墙的基础和路面硬化至少也是掺杂了案外人的工作，并非被上诉人一方所为；第三，被上诉人被勒令天宫后依然施工，过错明显。2016年6月1日被上诉人即收到整改通知单，然而被上诉人并未停止施工，由此产生的扩大损失应当由执意施工的被上诉人承担；第四，一审采纳的损失金额包含了并未实际发生的损失。鉴定意见书是以合同依据确认工程造价，而并非依据成本，尤其如人工保险、伤害保险、排污费等实际均没有发生，一审对于合同中约定的结算时按照工程造价再下浮10%确定工程款理解为利润部分下浮明显错误。故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人粮益公司答辩称：第一，一审法院作出的判决符合案件事实。主审法官在开庭之前到施工现场进行实地勘察，当时现场并未被破坏，对被上诉人完成的工程量做到了心中有数。之后鉴定人员到现场进行取样，得出了80CM以下为坚石的客观结论，一审判决尊重了客观事实，但是对于责任比例的划分被上诉人认为一审法院判定被上诉人责任过重；第二，由于上诉人违反土地法，项目长期搁置，被政府强行征收，项目地块被推平导致证据灭失的责任在上诉人，被上诉人在项目被推平之前自行委托了鉴定，保留了重要的证据；第三，上诉人在未办理好法定的开工手续的情况下，强令被上诉人违法施工过错严重。上诉人在2016年6月1日收到整改通知书并在上面签字，却在8月12日与被上诉人签订承包协议书，要求被上诉人6个月内完成施工，这足以说明上诉人严重违法，强令被上诉人违法施工，对项目的损失应承担绝大部分的赔偿责任；第四，司法鉴定中已经对工程造价下浮了10%，上诉人对此还提出异议没有依据。故请求二审法院在维持原判的基础上，加大上诉人对被上诉人的赔偿责任。 粮益公司向一审法院起诉请求：1．请求法院认定双方于2016年6月1日签订的《江西康友药业有限公司工程承包协议》和2016年8月12日签订的《江西康友药业有限公司工程承包补充协议书》无效；2．请求法院判令圣琳公司立即向其支付因合同无效造成的损失1,821,423元；3．请求法院判令圣琳公司赔偿其延迟支付损失款的财务损失837,855元（1,821,423×0.92%/月）×50个月（2016年6月23日至起诉之日即2020年8月23日）；4．请求法院判令圣琳公司支付工程司法鉴定费6,500元。以上共计2,665,778元；5．本案的诉讼费用由圣琳公司全部承担。 一审法院认定事实：上饶县粮益公司是家具备建筑工程总承包叁级资质的企业，江西圣琳药业有限公司是以药品生产、销售、批发，医疗器械销售、批发，保健食品批发、预包装食品批发；农副产品收购为经营范围的企业（该公司名称于2020年8月26日由江西康友药业有限公司变更而来）。2015年8月10日，上饶经济技术开发区管委会（甲方）与香港美琳康大国际医疗保健有限公司（乙方）签订上饶经济技术开发区项目投资合同书，双方约定：乙方在开发区内建设铁皮石斛深加工项目，甲方将项目用地安排在新科大道以北地块内，面积50亩。为保障乙方项目环境要求，甲方在乙方和广信铝业之间地块不得安排影响本项目环境要求的企业。2015年9月11日，香港美琳康大国际医疗保健有限公司注册成立江西康友药业有限公司，2016年春节前，通过***联系***，邀请***的施工队进场建设江西康友药业有限公司办公大楼及厂房，因没有建筑施工资质，***便借用粮益公司名义于2016年2月18日组织施工队伍进场施工，进行前期临时设施建设，包括大门门头、工地厕所、配电设施、临时道路、场内路面硬化、土地平整、围墙基础等施工，还购买了办公集装箱，并根据粮益公司提供的草图和电子版施工图，开挖基坑土方，完成了部分基础的施工。施工期间，圣琳公司委派游渭金与粮益公司***具体对接施工事宜。2016年6月1日，双方就案涉项目建设工程签订了《江西康友药业有限公司工程承包协议》，该协议对工程造价、施工标准、付款方式，违约责任进行了约定。其中约定对工程造价按双方结算的总造价下浮10%，并要求原告在六个月内完成施工蓝图中的一切施工要求，所有要求以施工蓝图为准。同日，上饶经济技术开发区建设工程与安全生产监督管理站、上饶经济技术开发区建设工程质量监督站联合对江西康友药业有限公司发出整改通知书，列出其办公楼及厂房建设工地上存在以下问题：1、办公楼、地下室、地下室部分停止施工单位编制深基坑开挖专项方案，报监理公司审批后方可施工；2、请建设单位立即提供经图审的全套施工图纸；3、现场未围挡部分，请施工单位立即围挡，封闭施工；4、施工现场材料堆放混乱，施工现场未及时清理；5、管理人员临时用房过少，请立即增加；6、总配电房未符合规范要求。要求对以上问题立即整改。若未整改完毕及验收合格之前不得继续施工，并限2016年6月8日前整改完毕。施工单位、监理单位、建设单位人员均在该整改通知单签收人处签名。之后粮益公司就未再继续施工，只是按照整改通知书上的要求进行整改。 2016年6月23日，粮益公司向圣琳公司发出要求新建GMP工程停工赔偿的函。2016年6月24日，圣琳公司向粮益公司交付施工蓝图。2016年8月12日，双方又签订了《江西康友药业有限公司工程承包补充协议书》，由于粮益公司案涉项目报建手续包括建设规划许可证、建设工程施工许可证未能办理，致使***的施工队无法继续施工。原告交涉无果后施工人员陆续离场并于2016年8月底全部离场。圣琳公司曾于2019年8月8日向该院提起诉讼，要求解除与粮益公司上述签订的两份合同，并要求粮益公司告赔偿开办损失费50万元及违约金300万元，***公司于2019年9月29日向该院撤回了起诉。2019年12月30日，粮益公司就圣琳公司办公大楼及厂房停建后前期所完成的工程量造价委托江西铭志司法鉴定中心进行司法鉴定，2020年元月8日，江西铭志司法鉴定中心出具鉴定意见书，对粮益公司于2016年2月18日至2016年6月30日完成的案涉工程项目的工程量造价鉴定为1,821,423.39元，并发生鉴定费用6,500元。 诉讼中，圣琳公司对粮益公司自行委托司法鉴定机构出具的鉴定意见有异议，就涉案工程的工程量造价向该院申请重新鉴定，该院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司进行重新鉴定，2021年4月21日，北京京诚博产工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、选择性意见一：按照被申请人主张的计算，对应的造价为1,096,840.52元，2、选择性意见二：按照申请人认可的计算，对应的工程造价为15,401.6元。此次重新鉴定发生鉴定费用4万元，由粮益公司预交。2021年6月1日，一审法院发函北京京诚博产工程项目管理有限公司，要求其就工程造价鉴定意见中的利润部分分列说明，2021年6月11日，北京京诚博产工程项目管理有限公司复函，按照被申请人的主张金额中的利润合计30,853.71元，按照申请人的主张金额中的利润合计363.45元。由于经营范围为“注塑制品等”的江西廊坊远祥汽车配件有限公司紧邻粮益公司案涉工程地址，直接影响了粮益公司的环评，其已不可能取得案涉建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，现案涉的施工现场于2020年10月已被平整。实际施工人***已将追索和收取案涉工程价款的相关权利转让给了粮益公司。 一审法院认为，本案法律事实发生在2021年1月1日之前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案仍应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案中没有建筑资质的***借用有资质的粮益公司名义进场实际施工，并通过粮益公司与圣琳公司签订《江西康友药业有限公司工程承包协议》《江西康友药业有限公司工程承包补充协议书》，另圣琳公司在未取得案涉建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情形下就邀请施工队进场施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定的情形，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的上述两份合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当由各自承担的相应的责任”。本案实际施工人***所完成的案涉工程量的建设成本即为合同无效后受到的损失，根据庭审查明的事实，该院应当采纳北京京诚博产工程项目管理有限公司出具的选择性意见一的鉴定意见，即案涉工程量造价为1096840.52元，扣除当中的利润30853.71元，建造成本为1065986.81元。因实际施工人***将案涉工程量价款的追索和收取的相关权利转让给了粮益公司，因此，圣琳公司应向粮益公司赔偿合同无效所受到的损失。由于双方对合同无效均存在过错，该院根据过错与损失的因果关系酌情认定双方的过错比例为4：6，故圣琳公司应按过错比例向粮益公司赔偿损失639592.09元。粮益公司诉请的鉴定费6500元及圣琳公司申请重新鉴定发生的鉴定费4万元，粮益公司承担16000元，双方相互抵扣后粮益公司还需向圣琳公司支付鉴定费用12100元。粮益公司要求圣琳公司赔偿延迟支付合同无效的损失而造成的财物损失的诉讼请求，由于此前双方一直未就实际发生的工程量及损失金额达成一致，圣琳公司并不存在延迟支付的情形，对粮益公司的该项诉请，该院不予支持。庭审中圣琳公司主张粮益公司实际施工的工程量仅是基坑土方开挖，围墙工程是发包给案外人**施工的，但未能提供其与**签订的合同原件，且其提供的向**支付工程价款的付款凭证上的金额也与合同约定的金额不一致，综合粮益公司提供的案涉现场被平整前的照片、证人证言及上饶经济技术开发区相关职能部门下发的整改通知书等证据分析，圣琳公司所主张粮益公司的施工工程量及鉴定机构按其主张出具的选择性意见二金额为15401.6元的工程造价与事实明显不符，该院不予采信。被告辩称按照双方的合同约定，结算时按总的工程造价金额再下浮10%确定工程价款，该约定应理解为粮益公司在工程价款的利润部分的空间下浮，而该院认定的案涉损失仅是发生工程量的实际建造成本，并不包括利润，故对圣琳公司的该辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、上饶县粮益建筑工程有限公司与江西圣琳药业有限公司签订的《江西康友药业有限公司工程承包协议》《江西康友药业有限公司工程承包补充协议书》无效；二、江西圣琳药业有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿上饶县粮益建筑工程有限公司因合同无效造成的损失639592.09元；三、上饶县粮益建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付江西圣琳药业有限公司鉴定费用12100元；四、驳回上饶县粮益建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28126元，减半收取14063元，由上饶县粮益建筑工程有限公司负担10689元，江西圣琳药业有限公司负担3374元。 二审期间，上诉人圣琳公司向本院提交了如下证据材料：1．江西百信建设工程鉴定有限公司关于《鉴定书》征询意见函，证实案涉工地在被回填前的实际情况，现场未见钢筋绑扎的痕迹、也未见由其他临时建筑的痕迹，一审法院根据被上诉人提供的检材所做的选择性鉴定意见与实际情况不符；2．《上饶经济开发区项目投资合同书》，证实合同第七条约定，经开区提供的场地系“三通一平”的工业熟地，根本不需要进行场地平整，一审鉴定中的场地平整费用明显不存在，与事实不符；3．证人**的证言，证实鉴定意见书中所认定的场地平整费以及围墙基础土方开挖和钢筋绑扎费及其大门门头、自动门、厕所等均不是被上诉人施工的。被上诉人质证后认为，对于证据一予以认可，与项目当时施工情况基本相符；对证据二因不是原件，不予认可；对于证人证言依据证人所提交的围墙施工合同原件因超过举证期限，不应认定，证人与上诉人法定代表人系同乡关系，对其证言的真实性、合法性均有异议。因被上诉人对上诉人提交的证据一予以认可，本院对该证据予以采信；对于证据二因上诉人提供的系复印件，本院对其真实性无法确认，同时即使是真实的也是双方合同中约定为“三通一平”，而不能证明实际交付的项目地块就是符合合同约定；对于证据三，因证人**虽然提交与圣琳公司签订的合同，但是否实际施工没有证据证实，故本院对上诉人的提交该证据的证明目的不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为：1．圣琳公司应否赔偿粮益公司的损失？2．粮益公司的损失为多少？根据双方当事人委托代理人陈述的意见，结合在卷的证据材料，本院对此综合分析评判如下： 1，关于圣琳公司应否对粮益公司的损失承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案因系***借用粮益公司的名义承建了圣琳公司的案涉工程，故双方所签订的合同及补充协议无效。但是***因已经对案涉工地进行了施工，完成了一定的工程量，故合同无效给其造成了损失，圣琳公司作为发包方在未取得建设工程施工许可的情况下便将案涉工程发给被他人施工，明显存在过错，之后又被有关部门责令整改而导致案涉工程无法继续施工，故其存在过错，应当对***造成的损失承担赔偿责任。 2，关于粮益公司的损失为多少的问题。粮益公司在施工之后并未对案涉工程的工程量进行汇总计算并报圣琳公司核定，但是其在起诉之前委托鉴定机构对案涉工程的工程价款进行了鉴定，虽然该鉴定系粮益公司单方委托，但是该鉴定机构对案涉施工现场进行了实地勘查，保留了相应的施工现状情况，之***公司的工地被推平，导致现场无法复原，圣琳公司在尚未与粮益公司就施工情况进行核对与结算的情况下，其自己的土地被推平，导致粮益公司的施工工程量无法重新复原，因此而产生的责任应当由圣琳公司承担。一审法院在委托北京京城博产工程项目管理有限公司进行重新鉴定之后得到的鉴定结论虽然不一定与客观事实完全相符，但是该责任系因圣琳公司工地被推平所致，圣琳公司作为案涉工地的发包人，其在项目施工尚未完成结算的情况下，未尽合理保管义务，故其应当承担由此产生的不利后果。一审法院在无其他证据可供采用的情况下，参考该鉴定意见并无不当。 综上所述，圣琳公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,196元，由江西圣琳药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　付　强 二〇二一年十二月三日 书记员　　程　梦