辽宁某乙有限公司、营某商品混凝土有限责任公司买卖合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院 民事裁定书 （2024）辽08民终3000号 上诉人（原审原告）:辽宁某乙有限公司，住所地：营口市。 法定代表人：冯某，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，系辽宁元久律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:营某商品混凝土有限责任公司，住所地营口市老边区路南镇韩家村。 法定代表人：徐某，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，系辽宁海润律师事务所律师。 上诉人辽宁某乙有限公司（以下简称某丙公司）因与被上诉人营某商品混凝土有限责任公司（以下简称某乙公司）买卖合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2024）辽0811民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月27日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人某丙公司的委托诉讼代理人***、被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某丙公司的上诉请求：1、被上诉人赔偿因混凝土质量不合格给上诉人造成的各种损失32万元及逾期赔偿违约金；违约金以32万元为基数从起诉之日起至实际给付之日止，按银行同业拆借贷款利率4倍计算；2、被上诉人承担诉讼费、上诉费等。上诉理由：一、被上诉人供应的案涉混凝土质量不合格，被上诉人没有提供合法有效的混凝土质量合格的《首次报告》及出厂《质量证明书》。原判决认定：“原告主张被告营某商品混凝土有限责任公司提供的混凝土质量不合格，应加以证明，而原告提供的《回弹法检测混凝土抗压强度数显始记录》和关于《辽宁某乙有限公司1#厂房》基础混凝出现裂纹的处理意见仅能证明混凝土浇筑后工程质量不符合要求，不能排除施工工艺水平、养护到位与否等导致工程质量不合格的原因，也就无法证明被告营某商品混凝土有限责任公提供的混凝土质量不合格的事实。”。上诉人认为，被上诉人没有依《买卖合同》第七条2(1)：“乙方需按国家标准CB14902-2003《预拌混凝土》提交出厂证明”约定及《产品质量法》第二十七条、《预拌混凝土JBT1429-2012》第3-10法律规定提供合法有效的案涉混凝土《首次报告》及出厂《质量证明书》，被上诉人作为买卖合同供货方，必须提供产品质量合格的证据，这是被上诉人的法定义务，否则就应当认定产品质量不合格。《回弹法检测混凝土抗压强度数显始记录》及辽宁某乙有限公司1#厂房》基础混凝出现裂纹的处理意见已经证明了混凝土浇筑后抗压强度不够，结合2023年7月30日上诉人提供的首发报告1号厂房基础平台28天抗压强度应在43.9，而案涉混凝土2023年9月22日(施工后51天)抗压强度值才是31.7、29.9、28.5、29.7、31，没有达到合同约定的43.9及法律规定的35以上标准，浇筑后混凝土抗压强度必须达到43.9才符合合同约定的交付标准，此时被上诉人才能出具质量证明书，原判决混淆了出具质量证明书的时间，28天的抗压强度指标是出具《质量证明书》混凝土质量合格的依据，抗压强度指标检测没有达到标准，是不能出具质量证明书的，是这是法定程序。到目前为止被上诉人没有提供合法有效的混凝土质量合格的《首次报告》及出厂《质量证明书》。二、上诉人已经提供充分证据证明被上诉人提供的混凝土质量不合格，原判决将被上诉人混凝土质量不合格的举证责任强加给上诉人，系亵渎法律。原判决认定：“原告主张被告提供混凝土质量不合格，应举证加以证明，而其提供证据据不能高度盖然地证明被告提供混凝土质量不合格的事实，承担举证不能的后果”上诉人认为，上诉人已经提供《回弹法检测混凝土抗压强度数显原始记录》及《辽宁某乙有限公司1#厂房基础混凝土出现裂纹的处理意见》，证明被上诉人混凝土抗压强度不合格的基本事实，被上诉人应当提供混凝土抗压强度合格的证据，举证责任在被告，至于被上诉人抗辩施工工艺水平及养护不到位的理由是被上诉人主张的，是被上诉人提出的新的法律关系，根据民诉法解释九十条第一款规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，但法律另有规定的除外。上诉人已经举证证明案涉承台抗压强度不够，导致贯通开裂，混凝土质量存在严重问题，被上诉人应当提供供应的混凝土强度符合标准的证据，强度不够是其它原因所致，被上诉人就应当举证，被上诉人提供不出合法有效的证据，就应当承担举证不能的后果。三、被上诉人提供的《首次报告》及《出厂质量合格证》是伪造的，不应作为有效证据使用。从上诉人提供的首次报告看，首次报告均是复写联，一式三联，上诉人持有的是第二联，被上诉人持有第一联，被上诉人打印后交给上诉人签字后被上诉人将第一联带走，被上诉人应当提供有上诉人技术员签字的与上诉人提供的同一套的第一联，而不是另制作的没有上诉人签字且没有复写式样自己另行制作另一套的第一联，显然被上诉人提供的首次报告是伪造的，不能作为证据使用；且被上诉人也没有提供2023年8月2日上诉人收到案涉混凝土首次报告的证据；没有提供案涉厂房承台的混凝土出厂质量合格证，从被上诉人提供的首次报告发出时间看是2024年7月3日，也就是，供货11个月后才出具了与本案无关的40立方米出厂合格证，没有出具2023年8月2日1#厂房承台1**立方米混凝土的出厂合格证，更加认证了被上诉人提供的合格证是伪证的，不能证明供应的案涉承台混凝土质量合格。 针对某丙公司的上诉请求及理由，某乙公司辩称：答辩人与被答辩人签订《混凝土买卖合同》后，一直按照约定向被答辩人交付符合技术标准的预拌混凝土。而答辩人所称混凝土开裂，宄其原因涉及众多，如施工工艺的水平、管理是否得当、养护是否到位、温度影响、振捣次数效果、混凝土养护膜拆卸时间、密封是否严实等，以上情况操作不当均会引起混凝土开裂。而预拌混凝土如果质量不合格是混凝土开裂原因的一种。但从答辩人实验室检验可以看出，预拌混凝土是完全符合技术参数的。另外，答辩人所提供的预拌混凝土除浇筑在被答辩人所说的1#厂房基础承台上，还浇筑在1#厂房门卫基础承台；1#厂房门卫基础梁、柱脖；ltt厂房围墙基础梁、柱脖、墩基础等多处。而以上多处均无混凝土开裂等质量问题。如果答辩人所提供的预拌混凝土存在质量问题，那么上述部位所浇筑的混凝土也会出现开裂等质量问题。由此也可以看出答辩人是按技术指标提供的货物。针对于被答辩人所述答辩人拆除土墩，完全是无稽之谈。答辩人只负责提供预拌混凝土，且质量符合技术标准，出现混凝土开裂并非答辩人责任，答辩人也无义务拆除土墩。被答辩人所雇佣人员，支付相应费用与答辩人无任何关系。答辩人提供了《首次报告》以及《出厂质量合格证》，且上述证据不存在伪造的可能。 某丙公司向一审法院起诉请求：1.请依法判决被告立即赔偿因违约给原告造成的各种损失32万元及逾期赔偿违约金，违约金以32万元为基数从起诉之日起至实际给付之日止，按银行同业拆借贷款利率4倍计算；2.被告承担诉讼费。 一审法院认定的事实：2023年7月21日原、被告签订《营某商品混凝土买卖合同》一份，约定：原告某甲公司增产项目新建1#车间及门卫的预拌商品混凝土采购由被告供应，混凝土的技术要求执行《预拌混凝土技术规程》GB21/T1304，《预拌混凝土》GB/T14902，《混凝土泵送施工技术规程》JGJ/T10,《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204，《混凝土强度检验评定标准》GBJ107，《粉煤灰混凝土应用技术规范》GBJ146，《普通混凝土力学性能试验方法标准》GB/T50081标准。原告对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常的，应立即通知被告，双方进行技术处理。被告需按国家标准CB14902-2003《预拌混凝土》提交出厂《质量证明书》。发生争议由合同签订地营口市老边区法院裁决。买卖合同签订后，被告陆续供应混凝土到施工现场，共向原告运送商品混凝土209立方米，其中浇筑1#厂房基础承台部分共142立方米，强度值要求为C35，2023年8月2日浇筑完成34个混凝土墩后，于8月3日出现不规则及钢筋周边出现裂纹。2023年9月22日原告、被告、监理、施工方共同参加该项目工程质量检测单位辽宁某甲有限公司进行混凝土抗压检测强度值未达到C35强度等级。 一审法院认为，原、被告于2023年7月21日签订的《营某商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。被告营某商品混凝土有限责任公司应依约履行向原告辽宁某乙有限公司运送符合合同约定质量标准的混凝土。原告主张被告营某商品混凝土有限责任公司提供的混凝土质量不合格，应举证加以证明。而原告提供的《回弹法检测混凝土抗压强度数显原始记录》和关于《辽宁某乙有限公司1#厂房》基础混凝土出现裂纹的处理意见仅能证明混凝土浇筑后工程质量不符合要求，不能排除施工工艺水平、养护到位与否等导致工程质量不合格的原因，也就无法证明被告营某商品混凝土有限责任公司提供的混凝土质量不合格的事实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告主张被告提供混凝土质量不合格，应举证加以证明，而其提供的证据不能高度盖然地证明被告提供混凝土质量不合格的事实，应承担举证不能的后果。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告辽宁某乙有限公司的诉讼请求 二审审理过程中，双方均未提供新证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的陈述及举证情况可知，本案质量存在争议的标的物为某乙公司向某丙公司交付的商品混凝土209立方米。某丙公司提供的回弹法检测混凝土抗压强度数显原始记录证实强度不合格，证明对象为使用案涉混凝土浇筑后形成的建筑工程，此时案涉混凝土并非原始形态。某乙公司主张施工单位的施工经验、施工方式、施工状态的好坏影响使用案涉混凝土浇筑后形成的建筑工程的质量，某丙公司否认存在施工原因，故本案存在交付后的施工和管理等工艺。本案并非举证证明责任倒置案件，应当根据谁主张、谁举证的规则确定举证证明责任。某丙公司主张某乙公司交付的案涉混凝土不符合合同约定，应当提供证据加以证明。某丙公司一审中申请对案涉混凝土进行质量鉴定，后又撤回鉴定申请，应当承担举证不能的不利后果。二审中，某丙公司申请通过钻芯法对案涉混凝土进行质量鉴定，某乙公司同意再次鉴定，应视为双方对举证责任的分配及鉴定结论能够排除施工和管理等工艺对使用案涉混凝土浇筑后形成的建筑工程质量的影响等事项已无争议，根据民事诉讼便利和经济原则，为减少当事人诉累，实现矛盾纠纷实质性化解及保障当事人意思自治的权利，应予准许。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销营口市老边区人民法院（2024）辽0811民初1344号民事判决。 二、本案发回营口市老边区人民法院重新审理。 上诉人辽宁某乙有限公司预交的二审案件受理费6100元予以退还。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月三日 法官助理*** 书记员***