承德华通路桥建筑有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司承德市双桥区支公司侵权责任纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终879号

上诉人（原审被告）：***通路桥建筑有限公司，住所地河北省平泉市平泉镇东方街。

法定代表人：孙立华，经理。

委托诉讼代理人：韩金，围场满族蒙古族自治县纪元法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司承德市双桥区支公司，住所地河北省承德市双桥区桥东飞机场世纪城二期30号楼105、205商业。

负责人：陈艳红，副经理。

委托诉讼代理人：董彦超，男。

委托诉讼代理人：周绩辉，男。

被上诉人（原审原告）：围场满族蒙古族自治县拓展中药材种植专业合作社，住所地河北省围场满族蒙古族自治县棋盘山镇棋盘山村7组。

法定代表人：张广学，经理。

委托诉讼代理人：王平，河北金山岭律师事务所律师。

原审被告：围场满族蒙古族自治县公路工程建设管理站，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇木兰南路232号。

法定代表人：辛大鹏，站长。

委托诉讼代理人：毕阿鹏，男，该单位法律顾问。

原审被告：围场满族蒙古族自治县交通运输局，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇土字街。

负责人：王海军，局长。

委托诉讼代理人：毕阿鹏，男，该单位法律顾问。

上诉人***通路桥建筑有限公司（以下简称华通路桥公司）、中国人寿财产保险股份有限公司承德市双桥区支公司（以下简称人寿财险承德市双桥区支公司）因与被上诉人围场满族蒙古族自治县拓展中药材种植专业合作社（以下简称拓展中药材种植专业合作社）及原审被告围场满族蒙古族自治县公路工程建设管理站（以下简称公路工程建设管理站）、围场满族蒙古族自治县交通运输局（以下简称围场县交通运输局）侵权责任纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初4074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华通路桥公司的委托诉讼代理人韩金,上诉人人寿财险承德市双桥区支公司的委托诉讼代理人董彦超、周绩辉，被上诉人拓展中药材种植专业合作社的法定代表人张广学及其委托诉讼代理人王平，原审被告公路工程建设管理站的委托诉讼代理人毕阿鹏，原审被告围场县交通运输局的委托诉讼代理人毕阿鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华通路桥公司上诉请求：请求二审法院查清事实，对本案予以改判；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:原审法院认定事实错误。1、被上诉人所出示的田间照片不能证明取证于被上诉人所主张的受损地块和时间。被上诉人在诉前从未向上诉人主张过权利。2、被上诉人所出示的录像资料不能证明此录像取证于上诉人的施工现场。3、棋盘山镇政府的证明只能证明被上诉人向其主张过有损害发生，不能证明损害与上诉人的关系。4、土地承包合同只能证明被上诉人租用了土地，不能证明种植面积及所主张的受损面积。5、种子种苗购销协议本身两页所打印的字号大小都不一致，属虚假证据。造成的损失不排除种子质量问题，诉讼中被上诉人没有提供种子合格证、使用说明、种子标签、种子检疫证，所造成损失不排除种子质量本身存在质量问题。6、专家组鉴定意见是被上诉人单方委托，在上诉人没有参与的情况下出具的，违反了诉讼中的辩论原则，违反司法鉴定的法律规定，不应作为本案认定依据。7、上诉人提交了沥青路面施工和水稳施工设计和施工的证据，施工中垫层的水泥配比是5%，且使用的是商品灰，硬化后不具备造成粉尘(水泥灰)污染的条件。根据工程设计和施工标准施工，尽到规范管理和施工的义务。综上所述，原审法院认定事实错误，请二审法院查明事实，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。补充上诉理由为：一审法院适用举证责任倒置，在未确定华通路桥公司为污染者的情况下，认定华通路桥公司为污染者，认定事实错误。专家组意见系被上诉人单方委托作出，剥夺了华通路桥公司的权利，违反法律规定，该鉴定意见不应作为定案依据。

人寿财险承德市双桥区支公司辩称，同意华通路桥公司前六条上诉意见及补充意见。

人寿财险承德市双桥区支公司上诉请求：请求二审法院查明被上诉人实际损失情况、致损原因，改判上诉人不进行赔付;诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:2018年7月被上诉人所有的位于围场县棋盘山镇拓展中药材种植合作社的中草药防风苗出险萎蔫、死亡现象，情况发生后，被上诉人认为是因华通路桥公司施工清扫扬尘导致，其负责人张广学多次到棋盘山镇政府及有关部门要求解决。期间经围场县农业技术推广站委托，在未通知其他当事人情况下组成专家组，进行现场调查，并出具鉴定意见。后被上诉人在围场县法院起诉。经法院委托对因果关系进行鉴定，鉴定单位出具“不具备鉴定条件”的回复意见函。首先，专家组意见不符合司法鉴定程序，专家组本身无鉴定资质，非正式鉴定意见，应属于专家论证意见。而专家论证意见，只是学者的个人意见，不能证明案件事实，对案件法律问题的定性也没有约束力，不宜采信。其次，被上诉人所提供的证据事实论述部分属于被上诉人自述情况及诉求，不存在公允性。一审当庭陈述中其他各方当事人均否认被上诉人损失为施工造成，在未能认定因果关系的情况下，一审法院根据无效鉴定意见认定损失为施工造成，属于事实认定错误。再次，即使法院认定公路施工扬尘对被上诉人防风苗死亡存在影响，但扬尘飞扬范围有限，不应也不会对被上诉人所有25亩余地面积造成全损，即使法院认定施工造成损失，损失计算也不应按全部面积损失进行计算。最后，根据意外污染特别条款约定“兹经双方同意，保险人对被保险人在设计和施工中采取了必要的安全防范措施前提下，造成环境污染而导致损失、清理费用及第三者人身伤亡或财产损失承担赔偿责任”,一审法院认定施工中未采取洒水抑尘等措施，不属于人寿财险承德市双桥区支公司责任范围。综上所述，一审法院认定事实错误，对被上诉方损失判断有误，直接侵害了上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

华通路桥公司辩称，对人寿财险承德市双桥区支公司最后一条上诉意见不予认可，其他意见予以认可。

拓展中药材种植专业合作社辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。华通路桥公司在施工过程中产生大量含有石灰石的碱性粉尘是客观存在的事实，拓展中药材种植专业合作社被侵权时所种植的防风在2片真叶阶段同样是客观存在的事实。本案中各方当事人对上述事实均认可。根据专家组的意见，可以确认水泥粉尘落入防风种苗地是造成防风种苗烧苗、死亡的主要原因，故二上诉人对所造成的损失应承担赔偿责任。虽然拓展中药材种植专业合作社对一审法院认定损失按照644782.63元计算、二上诉人只承担70%的赔偿责任并不满意，但未在上诉期内提起上诉是因为本案的整个处理过程让拓展中药材种植专业合作社的负责人已心力憔悴，且无力再投入过多的精力和财力。专家组意见系由相关相对权威的专家出具，具有较高的专业水平，且二上诉人及其他原审被告在本案审理过程中并未提供相反证据予以证明，即二上诉人及其他原审被告应当承担举证不能的相关责任。另外，石灰粉灰会对一般植物的生长产生严重伤害属于众所周知的事实，民事诉讼法司法解释对于此类事项的规定为当事人可以无需举证证明的事项。且拓展中药材种植专业合作社也在一审过程中提交了其他能够证明所主张的相关证据，另外，《最高人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四十二条对单方委托所产生的专家意见也是支持的。考虑围场县的地形特点和气候特点,扬尘对25亩的中药材生长造成严重影响也是合理的。关于是否属于保险责任，人寿财险承德市双桥区支公司随意扩大了相关概念，其主张不属于保险责任不应被支持。如果人民法院认为其不应该承担赔偿责任，其他原审被告也应当承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

公路工程建设管理站、围场县交通运输局述称，根据被上诉人陈述的事实及一审法院参照的鉴定意见，依据2011年5月1日刑法修正案八第四十六条的规定，本案构成环境污染罪，一审判决认定为40多万，因此请合议庭驳回被上诉人的起诉，移交公安机关侦查。

拓展中药材种植专业合作社向一审法院起诉请求：1、请求依法判决四被告赔偿原告中药材种苗经济损失837404.39元；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年11月，被告华通路桥公司被确定为棋盘山外环二级公路改建工程中标人。2017年12月29日，被告围场满族蒙古族自治县公路工程建设管理站作为发包人，被告***通路桥建筑有限公司作为承包人，双方签订了“棋盘山外环二级公路改建工程施工合同”。合同协议书约定，本合同路段全长2.9公里，主要工程为全线路基、路面交通工程及其他构造物等。签约合同价36201238.00元。工期309天。合同签订后，2018年6月，被告华通路桥公司开始对施工路段进行水泥稳定碎石上基层施工，施工所用混合料中含有水泥。2018年7月，被告华通路桥公司使用大型吹风机清扫上基层路面，产生扬尘，期间邻近地里原告的中草药防风幼苗出现萎蔫、死亡等现象。情况发生后，原告负责人张广学多次到棋盘山镇政府以及有关部门要求解决。后经围场满族蒙古族自治县农业技术推广站委托，2018年10月22日，承德医学院、承德农林科学院、承德市农业经济作物管理站组成专家组，进行了田间现场调查，同时根据中药材当时的市场情况，于2018年10月25日出具了鉴定意见。鉴定意见中鉴定结论为：防风2片真叶时，是对水、肥等外界条件最敏感时期，因水泥的主要成分为石灰石（碱性），使得土壤中碱性物质增多，造成幼苗萎蔫，最终死亡。所以棋盘山外环公路修路使用大型吹风机吹水泥路面，导致水泥灰落入防风种苗地，造成烧苗、死亡的主要原因。鉴定意见中防风育苗地损失估算：防风种苗地共计25.34亩，扣除后期管理费，赔偿费估算为644782.63元-837404.39元。被告华通路桥公司为涉案工程在被告人寿财险承德市双桥区支公司投保了建筑工程一切险。建筑工程一切险包括物质损失保险部分和第三者责任保险部分。其中物质损失部分，保险项目为建筑工程，保险金额36201238.00元。第三者责任部分，⑴每次事故赔偿限额500万元，其中每次事故人身伤亡赔偿限额为600000.00元；⑵累计赔偿限额1000万元。约定每次事故免赔额为2000.00元或损失金额的10%。建筑工程一切险条款中，第三者责任保险部分，包括保险责任、责任限额与免赔额、赔偿处理等内容。关于保险责任，有如下约定：第十八条，在保险期间内，因发生与本保险合同所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿；第十九条约定，本项保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及其他必要的、合理的费用（以下简称“法律费用”），经保险人书面同意，保险人按照本保险合同约定也负责赔偿。关于赔偿处理，第二十五条，在保险期间内发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿：……；第二十六条，对每次事故法律费用的赔偿金额，保险人在第二十五条计算的赔偿金额以外按本保险合同的约定另行计算。认定上述事实的依据，有原告提供的防风幼苗田间照片、录像资料、棋盘山镇人民政府的证明、土地承包合同、种子种苗购销协议、专家组鉴定意见等，被告公路工程建设管理站、围场县交通运输局提供的中标文件、合同协议书，被告华通路桥公司提供的检验报告，被告保险公司提交的投保单、保险条款、保险单等证据，以及各方当庭陈述。在本案审理过程中，被告公路工程建设管理站、被告华通路桥公司申请对中草药防风全部死亡与棋盘山二级公路改建工程施工使用吹风机清扫路面是否存在因果关系进行鉴定。经本院委托，鉴定单位河北省科鉴科技咨询研究院对有关材料进行了审查。审查后出具了回复意见函。回复意见为：由于距案发时间长，现有资料无法说明当时的真实状况，不能完全反映客观事实，此案不具备鉴定条件。

一审法院认为，根据原告提供的证据和各方陈述，能够证实被告华通路桥公司在施工期间，用大型吹风机清扫路面，期间邻近地里原告的中草药防风种苗出现损害的事实，虽未能通过司法鉴定程序确定二者之间的因果关系，但三被告亦不能举证证明二者之间没有因果关系。在司法鉴定程序无法继续进行的情况下，原告提供的专家组鉴定意见，具有证据的效力，可以参照处理。参照专家组鉴定意见，应认定被告华通路桥公司在施工期间使用吹风机清扫路面导致路面水泥灰等灰尘进入田间，是造成原告中草药防风损害的主要原因。被告华通路桥公司应承担侵权责任。专家组鉴定意见同时对损失数额进行了估算，根据案情实际，不宜过高，以下限644782.63元为宜。专家组鉴定意见未排除其他可能导致防风损害的因素，不应全额赔偿，据此，确定赔偿数额为644782.63元的70%，即451347.84元。因被告华通路桥公司在被告保险公司投保了建筑工程一切险，依照其中第三者责任的约定，本案事故属于保险责任，保险公司应当赔偿。保险合同约定了2000.00元或损失金额10%的免赔额，二者以高者为准，免赔额应为高者10%。免赔部分，由被告华通路桥公司承担。被告公路工程建设管理站是建设单位，负有对施工进行规范、管理的义务，没有证据证明其已尽到必要的义务，对造成原告损害，应承担相应责任。被告围场县交通运输局是被告公路工程建设管理站的开办单位，但公路工程建设管理站具有法人资格，故不承担民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司承德市双桥区支公司在建筑工程一切险责任范围内，赔偿原告围场满族蒙古族自治县拓展中药材种植专业合作社406213.06元［按644782.63元×70%×（1-免赔10%）计算］。二、被告***通路桥建筑有限公司赔偿原告围场满族蒙古族自治县拓展中药材种植专业合作社45134.78元（按644782.63元×70%×免赔10%计算）。被告围场满族蒙古族自治县公路工程建设管理站承担连带赔偿责任。三、被告围场满族蒙古族自治县交通运输局不承担民事责任。

本院二审审理期间，华通路桥公司提交证据如下：证据1、水泥稳定碎石检验报告一份，拟证明水泥的配比比例，施工中的水稳层水泥比例，施工时不会产生扬尘；证据2、工程设计图纸和竣工验收报告，拟证明华通路桥公司根据工程设计标准进行施工，不产生扬尘；证据3、华通路桥公司与围场满族蒙古族自治县有信设备租赁有限公司签订的机械设备租赁合同一份，拟证明华通路桥公司在施工中对路面进行洒水除尘作业，没有过错。拓展中药材种植专业合作社对上述证据发表质证意见为：对三份证据均不认可，三份证据均不属于新证据，对证据的真实性也不予认可，华通路桥公司提交的证据本身存在矛盾，证据1、证据2证明施工时不会产生粉尘，证据3证明租用洒水车，租用洒水车说明华通路桥公司施工会产生粉尘，华通路桥公司提交的证据不能证明其观点。公路工程建设管理站、围场县交通运输局对华通路桥公司提交的证据1、证据2、证据3的真实性及证明目的均认可。人寿财险承德市双桥区支公司对华通路桥公司提交的证据均予以认可。本院经审查认为，华通路桥公司提交的证据1、证据2均不属于法律规定二审新证据，且与本案争议事项不具有关联性，本院对该证据不予采信；证据3亦不属于法律规定二审新证据，且该机械设备租赁合同的相对方为案外人围场满族蒙古族自治县有信设备租赁有限公司，本院在本案中对该合同的真实性、合法性、关联性均不予采信。一审法院认定的事实具有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。

本院认为，华通路桥公司在围场满族蒙古族自治县棋盘山外环二级公路改建工程施工期间，使用大型吹风机清扫路面，该工程邻近地里拓展中药材种植专业合作社种植的中草药防风种苗出现被损害的事实。拓展中药材种植专业合作社提供了专家组鉴定意见，该专家组受围场满族蒙古族自治县农业技术推广站委托，经专家鉴定，棋盘山镇外环公路修路使用大型吹风机吹水泥路面，导致水泥灰落入防风种苗地，是造成烧苗、死亡的主要原因。华通路桥公司主张其不应对拓展中药材种植专业合作社的损失承担赔偿责任，但未能提供证据证明其与拓展中药材种植专业合作社的损害结果没有因果关系，故一审法院参照专家组鉴定意见对本案进行处理并无不当。华通路桥公司就涉案工程在人寿财险承德市双桥区支公司投保了建筑工程一切险，依据合同中第三者责任的约定，人寿财险承德市双桥区支公司对涉案拓展中药材种植专业合作社的财产损失应当按照保险合同约定予以赔偿。人寿财险承德市双桥区支公司主张根据保险合同中意外污染特别条款约定，华通路桥公司在施工中未采取洒水抑尘等措施，不属于人寿财险承德市双桥区支公司责任范围，本院认为人寿财险承德市双桥区支公司在订立合同时就特别条款未向华通路桥公司作出特别提示，并对该条款的内容未以书面或口头形式向华通路桥公司作出明确说明，故本院对人寿财险承德市双桥区支公司该上诉主张不予支持。

综上所述，***通路桥建筑有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司承德市双桥区支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24348.00元，由上诉人***通路桥建筑有限公司负担12174.00元，由中国人寿财产保险股份有限公司承德市双桥区支公司负担12174.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　聂国智

审 判 员　高伶丽

审 判 员　张喜艳

二〇二一年五月六日

法官助理　刘云慧

书 记 员　张伟男