重庆市山祥工业设备安装工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝01民终9912号

上诉人（原审被告）：重庆市山祥工业设备安装工程有限公司，住所地重庆市綦江区赶水镇小渔沱跃进村，统一社会信用代码915002227748500099。

法定代表人：杨宇，系公司董事长。

委托诉讼代理人：谢文利，重庆市长寿区双龙法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月28日出生，汉族，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：罗剑林，重庆金雷律师事务所律师。

上诉人重庆市山祥工业设备安装工程有限公司（以下简称山祥公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人山祥公司的委托诉讼代理人谢文利，被上诉人***及其委托诉讼代理人罗剑林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

山祥公司上诉请求：1、撤销重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初414号民事判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金；2、本案一审二审费用由被上诉人承担。主要事实及理由：被上诉人于2011年到上诉人处工作，双方签订了劳动合同，单位为劳动者购买了社保，也及时支付劳动者加班工资，且有劳动者签字确认。劳动者于2018年11月3日起未到上诉人处上班，也未向用人单位提出解除劳动合同。用人单位以劳动者严重违反公司制度解除双方劳动关系，不应支付经济补偿金。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：确认原、被告之间的劳动合同于2018年11月3日解除，并判令被告山祥公司支付原告***解除劳动合同的经济补偿金26632.5元。

一审法院认定事实：原告***于2011年7月1日进入被告山祥公司，从事辅助操作工工作。被告山祥公司实行的是标准工时制度。

2016年1月1日，原告***（乙方）与被告山祥公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同约定劳动合同的期限为2016年1月1日至2018年12月31日，约定工作制度为综合计算工时工作制，乙方的基本工资为1800元，工资组成为基本工资+绩效（安全绩效、经营绩效）+加班费+其他，基本工资为合同约定工资，绩效工资分安全绩效和经营绩效，安全绩效系劳动者在生产过程中的质量、效能、安全风险作出考核，经营绩效系用人单位的经济效益，随用人单位的经济效益上下浮动，加班费系劳动者在延长工作时间、休息日加班、法定节假日加班的工资，加班费的计算基数以劳动合同履行地当期最低工资标准执行，计算基数随最低工资标准提高调整，其他则为用人单位发放的补贴。第四条第八款第二项约定：因工资计算标准不明或者计算方式不当造成甲方少付乙方工资，乙方应当自发放工资3日内书面提出，并要求公司行政人员出具收件回执，若为提出视为乙方无异议。若有异议，当月未算清楚的，经甲方依法核实确认后，则按《劳动争议调解仲裁法》第27条执行，补发乙方相应工资差额的，不属于甲方无辜拖欠或者可口乙方工资行为。第九条第4款约定：乙方确认本人在合同中书写的通讯地址（户口所在地）系真实有效的，甲方任何书面通知均能够送达该地址。如乙方因故搬迁或要求变更送达地址，应于变更之日30日内书面通知甲方，否则，甲方邮寄送达改地址的所有文书无论拒收或无法送达均视为有效送达。

2015年11月25日，被告山祥公司发布《通知》，载明：因受重钢股份公司生产经营的影响，企业在股份公司内部承接的各项业务处于严重的亏损状态，资金周转十分困难，为了企业的持续发展，需要大家共同面对困难，公司决定从2015年12月起对企业全体职工采取降薪（降工资总额的10%）的办法，希望大家给予理解与支持。至于何时恢复原有待遇，将视重钢股份公司经营状况决定。

2016年12月6日，被告山祥公司发布《作息时间规定》，载明：一、白班班组上下班时间：08:00—17:30（无抢修任务情况下）；二、夜班班组上下班时间：17:45—07:30；三、逢星期六：白班班组上下班时间为：08:00—17:15（无抢修任务情况下）；夜班班组上下班时间：14:00—07:30。

2017年10月30日，被告山祥公司通过招商银行代发的形式向原告***发放两笔工资，分别为1441元、1413元（以下称为发放工资）；2017年11月29日发放了工资1441元；2017年12月21日发放了两笔，分别为1441元、1441元；2018年1月25日发放了两笔，分别为1441元、3081元；2018年2月24日发放了工资3321元；2018年3月26日发放了工资3241元；2018年4月27日发放了工资3121元；2018年5月25日发放了工资3301元；2018年6月26日发放了工资2889元；2018年7月26日发放了工资2929元；2018年8月27日发放了工资3537.83元；2018年9月25日发放了工资3654.23元；2018年10月25日发放了工资3219元。

2016年11月，原告***在《山祥公司2016年11月工资发放表》上签字确认，载明：其他516，加班工资276，实发金额792；2016年12月，原告***在《山祥公司2016年12月工资发放表》上签字确认，载明：其他540，加班工资414，实发金额954；2017年1月，原告***在《山祥公司2017年1月工资发放表》上签字确认，载明：其他36，节日加班828，实发金额864；2017年2月，原告***在《山祥公司2017年2月工资发放表》上签字确认，载明：其他198，加班工资414，实发金额612；2017年3月，原告***在《山祥公司2017年3月工资发放表》上签字确认，载明：其他3，加班工资276，年休工资621，实发金额900；2017年4月，原告***在《山祥公司2017年4月工资发放表》上签字确认，载明：其他102，加班工资690，实发金额792；2017年5月，原告***在《山祥公司2017年5月工资发放表》上签字确认，载明：其他147，加班工资276，年休工资207，节日加班414，实发金额1044；2017年6月，原告***在《山祥公司2017年6月工资发放表》上签字确认，载明：其他183，加班工资276，年休工资621，实发金额1080；2017年7月，原告***在《山祥公司2017年七月工资发放表》上签字确认，载明：其他585，加班工资690，高温津贴125，实发金额1400；2017年8月，原告***在《山祥公司2017年8月工资发放表》上签字确认，载明：其他649，加班工资276，高温津贴75，实发金额1000；2017年9月，原告***在《山祥公司2017年9月工资发放表》上签字确认，载明：其他140，加班工资552，年休工资828，实发金额1520；2017年10月，原告***在《山祥公司2017年10月工资发放表》上签字确认，载明：其他134，加班工资828，节日加班828，实发金额1790；2017年11月，原告***在《山祥公司2017年11月工资发放表》上签字确认，载明：其他884，加班工资276，实发金额1160。该部分劳动报酬是以现金形式发放。

2016年9月的《山祥公司二零一六年九月份工资发放表》载明***的初定工资1800元，扣款医保67元，养老失业保险264元，实发工资1469元；2016年10月的《山祥公司二零一六年十月份工资发放表》载明初定工资1800元，扣款医保67元，养老失业保险264元，实发工资1469元；2016年11月的《山祥公司二零一六年十一月份工资发放表》载明初定工资1800元，扣款医保67元，养老失业保险264元，实发工资1469元；2016年12月的《山祥公司二零一六年十二月份工资发放表》载明初定工资1800元，扣款医保67元，养老失业保险264元，实发工资1469元；2017年1月的《山祥公司二零一七年一月份工资发放表》载明基本工资1500元，加班300元，扣款医保67元，养老失业保险264元，实发工资1469元；2017年2月的《山祥公司二零一七年二月份工资发放表》载明基本工资1500元，加班300元，扣款医保72元，养老失业保险287元，补扣1月差额保险28，实发工资1413元；2017年3月的《山祥公司二零一七年三月份工资发放表》载明基本工资1500元，加班300元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资1441元；2017年4月的《山祥公司二零一七年四月份工资发放表》载明基本工资1500元，加班300元，扣款医保72元，养老失业保险287元，补扣2月差额保险28，实发工资1413元；2017年5月的《山祥公司二零一七年五月份工资发放表》载明基本工资1500元，加班300元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资1441元；2017年6月的《山祥公司二零一七年六月份工资发放表》载明基本工资1500元，加班300元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资1441元；2017年7月的《山祥公司二零一七年七月份工资发放表》载明基本工资1500元，加班300元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资1441元；2017年8月的《山祥公司二零一七年八月份工资发放表》载明基本工资1500元，加班300元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资1441元；2017年9月的《山祥公司二零一七年九月份工资发放表》载明基本工资1500元，加班300元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资1441元；2017年10月的《山祥公司二零一七年十月份工资发放表》载明基本工资1500元，加班300元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资1441元；2017年11月的《山祥公司二零一七年十一月份工资发放表》载明基本工资1500元，加班300元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资1441元；2017年12月的《山祥公司二零一七年十二月份工资发放表》载明基本工资1800元，加班674元，节日加班966元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资3081元；2018年1月的《山祥公司二零一八年一月份工资发放表》载明基本工资1800元，加班1673元，节日加班207元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资3321元；2018年2月的《山祥公司二零一八年二月份工资发放表》载明基本工资1800元，加班工资1179元，节日加班621元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资3241元；2018年3月的《山祥公司二零一八年三月份工资发放表》载明基本工资1800元，加班工资1680元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资3121元；2018年4月的《山祥公司二零一八年四月份工资发放表》载明基本工资1800元，加班工资1653元，节日加班207元，扣款医保72元，养老失业保险287元，实发工资3301元；2018年5月的《山祥公司二零一八年五月份工资发放表》载明基本工资1800元，加班工资1433，节日加班207元，扣款医保80元，养老失业保险311元，补扣保险160元，实发工资2889元；2018年6月的《山祥公司二零一八年六月份工资发放表》载明基本工资1800元，加班工资1213元，节日加班207元，高温津贴100元，扣款医保80元，养老失业保险311元，实发工资2929元；2018年7月的《山祥公司二零一八年七月份工资发放表》载明基本工资1800元，加班工资895元，年休工资1035，高温津贴200元，扣款医保80元，养老失业保险311元，薪金1.17元，实发工资3537.83元；2018年8月的《山祥公司二零一八年八月份工资发放表》载明基本工资1800元，加班工资2050元，高温津贴200元，扣款医保80元，养老失业保险311元、薪金4.77元，实发工资3654.23元；2018年9月的《山祥公司二零一八年九月份工资发放表》载明基本工资1800元，加班工资1710元，高温津贴100元，扣款医保80元，养老失业保险311元，实发工资3219元。该部分劳动报酬是通过银行转账的方式发放。

2011年10月起至2018年10月，被告山祥公司为原告***参加了各项社会保险。2016年10月、11月、12月，原告***每月个人应缴纳的各项保险金金额分别为养老保险248.40元、医疗保险62.10元。2017年原告***每月个人应缴纳的各项保险金金额分别为养老保险269.60元、医疗保险67.40元。2018年原告***每月个人应缴纳的各项保险金金额分别为养老保险293.12元、医疗保险73.28元。

原告***于2018年11月3日起未到被告山祥公司上班。

2018年11月5日，原告***向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与被告山祥公司的劳动关系，并支付2016年11月1日至2018年10月31日期间的法定节假日加班工资12812元、延时加班工资41200元、周六、周日加班工资39270元、2016年11月1日至2018年10月31日期间的未休年休假工资4406元、解除劳动关系的经济补偿金26632.5元。重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月7日立案受理，于2018年11月8日向被告山祥公司送达了仲裁申请书副本。并于2018年12月19日作出渝长劳人仲案字﹝2018﹞第744号仲裁裁决书，裁决被告山祥公司支付原告***2018年10月的法定节假日加班工资620.69元，并驳回原告***的其他仲裁请求。原告***不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，要求确认原、被告之间的劳动合同于2018年11月3日解除，并判令被告山祥公司支付原告田中友解除劳动合同的经济补偿金26632.5元，就剩余的仲裁请求，其已经另案向一审法院提起诉讼。

2018年12月26日，被告山祥公司作出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明被告山祥公司以原告***严重违反公司的规章制度以及违反劳动合同第八条第二项第二小项第二款第三点的规定，决定于2018年12月26日解除与原告***的劳动关系，并以快递的方式向原告***进行了送达。

审理过程中，被告山祥公司申请出庭作证的证人彭某称其是被告山祥公司的员工，工种为操作工，属烧结厂的维护班组，不是财务人员，只是因为被告山祥公司在重庆主城，由其代发工资，被告山祥公司没有对员工进行考勤，原告***提交的考勤表上“彭某”的签字是其本人所签，只是领导安排核实工人是否到岗，考勤表只是核实的记录，对被告山祥公司如何计算加班工资其不清楚。被告山祥公司申请出庭作证的证人戴某称其原来是在烧结厂维护班组工作，现在在被告山祥公司做后勤工作打杂，原告***提交的考勤表上“戴某”的签字是其本人所签，被告公司没有考勤制度，所谓的考勤表仅仅是为了让领导知道员工是否上班，其不负责考勤，也不知道考勤表是谁制作的。被告山祥公司申请出庭作证的证人陈某称其一直在管理班组，从2018年开始担任副经理，原告***提交的考勤表上的“陈某”的签字是其本人所签，其从未收到过原告***提交的解除劳动合同申请，原告***也没有找到其要求解除劳动合同关系，对于加班费是每个班组自行报给公司，考勤表是谁制作的不清楚，只是用于检查工作，其不清楚表格上的表格上的字和符号是什么意思，是看见其他职工签字就跟着一起签字，秦某是维护班组的组长，戴某、彭某没有职务，是其安排彭某负责发放劳保用品和工资。被告山祥公司申请出庭作证的证人秦某称其以前是维护班组的班组长，现在是切割班组的班组长，原告***提交的考勤表上“秦某”的签字是其本人所签，被告公司是否保存有考勤表其不清楚，是每个班组自行制作考勤表，加班工资的计算是公司根据班组长提交的记录进行计算，其从未收到过原告***提交的解除劳动合同申请，也不清楚考勤表上的符号的意思。

对于当事人双方无争议的上述事实，一审法院予以确认。

对于当事人双方有争议的证据及事实，一审法院评析如下：

原告***向一审法院提交了2017年5月（4页）、2017年7月（4页）、2017年10月（4页）、2017年11月（4页）、2018年2月（1页）、2018年4月（4页）、2018年5月（4页）、2018年6月（4页）的考勤表，被告山祥公司对考勤表的真实性不予认可，辩称其未对原告***进行考勤，是由其所在班组的班组长自行进行考勤记录，公司根据班组上报的金额发放劳动报酬及加班工资。上述考勤表中2017年5月、2017年7月的考勤表上有被告山祥公司的工作人员彭某的签字，对其真实性一审法院予以确认，其余考勤表上虽没有被告山祥公司的任何确认，但这部分考勤表与2017年5月、2017年7月考勤表系同一时期的考勤表，用纸均较为陈旧，伪造的可能性较小，且上述考勤表格式相同，详细记载了每名职工的姓名、具体考勤情况等信息，并有职工签字确认，故一审法院对其余考勤表的真实性亦予以确认。原告***另提交了2018年10月的考勤表复印件，因该份证据系复印件，被告山祥公司也不予认可，故一审法院对其真实性不予采信。

关于原告***称其将《解除劳动合同申请书》交给了陈某的问题，因被告山祥公司申请的证人陈某出庭作证称其没有收到过该《解除劳动合同申请书》，且原告***未提交其他证据予以佐证，故对原告***所称的该事实一审法院不予确认。

一审法院认为，本案争议焦点为原、被告之间的劳动关系于何时解除及解除的理由，被告山祥公司是否需要支付经济补偿金的问题。

关于被告山祥公司与原告***的劳动关系是否解除的问题。本案中，原告***称其已经于2018年11月2日将《解除劳动合同申请书》递交给了被告山祥公司的陈某，但一审法院对此事实不予采信，理由不再赘述。后原告***以被告山祥公司拖欠其劳动报酬（含加班工资），其作息时间规定严重违法法律规定为由，向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告山祥公司的劳动关系，该委于2018年11月8日向被告山祥公司送达了仲裁申请书副本，原告***要求解除劳动关系的意思表示于当日到达被告山祥公司。在（2019）渝0115民初415号案中，一审法院已判决被告山祥公司支付原告***2017年5月、7月、10月、11月、2018年2月、4月、5月、6月的加班工资共计10328.46元，即被告山祥公司确实存在拖欠劳动报酬的情形。另，被告山祥公司发布的《作息时间规定》，载明：一、白班班组上下班时间：08:00—17:30（无抢修任务情况下）；二、夜班班组上下班时间：17:45—07:30；三、逢星期六：白班班组上下班时间为：08:00—17:15（无抢修任务情况下）；夜班班组上下班时间：14:00—07:30。上述作息时间规定违反了《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条的相关规定，其也未举证证明就延长加班时间与工会或劳动者进行过协商。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未足额支付劳动报酬的。（四）用人单位的规章制度严重违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。”根据上述法律规定，原告***有权以上述理由解除劳动合同，其解除劳动合同的意思表示于2018年11月8日到达被告山祥公司，故原、被告之间的劳动关系于2018年11月8日解除。至于被告山祥公司于2018年12月26日所作出的《解除劳动合同通知书》，因双方劳动关系已于2018年11月8日解除，故该通知书不发生法律效力。对原告***请求的确认双方的劳动关系于2018年11月3日解除的诉讼请求，一审法院确认双方的劳动关系于2018年11月8日解除。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”现原告***依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，被告山祥公司应当经济补偿金。原告***请求按照月平均工资3551元/月为基数，计算7.5个月，对计算基数和计算时间被告山祥公司均无异议，一审法院予以确认。故原告***应得的经济补偿金为26632.5元（3551元/月×7.5个月）。

依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》的三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告***与被告重庆市山祥工业设备安装工程有限公司之间的劳动合同关系于2018年11月8日解除；二、被告重庆市山祥工业设备安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告***解除劳动关系的经济补偿金26632.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆市山祥工业设备安装工程有限公司负担。

二审中，双方均未举示新证据。

本院二审查明事实与一审判决一致。

本院认为，关于双方劳动关系是否解除以及解除的时间、理由，一审判决已经详细阐述，本院对一审判决认定的事实及理由均予以赞同，故不再赘述。上诉人二审中未举示证据证实其主张，对其上诉理由本院不予支持。

综上所述，山祥公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人重庆市山祥工业设备安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈孟琼

审 判 员　赖生友

审 判 员　刘润荔

二〇一九年十二月十日

法官助理　王睿杰

书 记 员　程译莹