****建设集团有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终251号

上诉人（原审被告）：****建设集团有限公司，住所地安徽省宿州市泗县东城美郡小区8#楼1106、1107号，统一社会信用代码9134132468973913C。

法定代表人：张岿，公司执行董事。

委托诉讼代理人：薛跃文，北京京师（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋化友，安徽睿涵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。

委托诉讼代理人：郑书剑，安徽治邦律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1962年8月31日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。

委托诉讼代理人：周凯瑞，安徽明锐律师事务所律师。

上诉人****建筑安装有限公司（以下简称鸿宇公司）因与被上诉人***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿宇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***对鸿宇公司的诉讼请求；诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院遗漏当事人，严重违反法律程序。2015年，***与***、赵晓春、范例合伙以鸿宇公司名义承包案涉工程，后因其他原因，该工程未实际动工，鸿宇公司退还之前交纳的750万保证金。因为***是***认可的其与鸿宇公司的联络人，鸿宇公司于2017年9月30日、12月1日分两次退还***账户保证金600万元，余款150万元经***同意后退至范例控制的荣乐公司账户。为查明***四人的合伙关系以及资金流向的事实，鸿宇公司在审理期间向一审法院申请追加***、赵晓春、范例、荣乐公司等作为第三人参加本案诉讼。但一审法院只准许***作为第三人参加诉讼，没准许其他被申请人作为第三人参与本案诉讼，不利于查明案件客观事实，影响本案客观公正的审理。二、***与***、赵晓春、范例之间系合伙关系，***作为合伙执行人，收到鸿宇公司退还款项后用于案涉项目建设，其他合伙人应通过合伙关系来主张权利，不应该再向鸿宇公司主张权利。在蚌埠中院2021年9月30日的庭审中，***认可其与***签订过书面合伙协议，也认可***是其与鸿宇公司的联络人。在***以鸿宇公司名义与十七冶集团签订《建设工程施工起诉合同》时，***并未参与，也未与鸿宇公司的人有过接触，更不存在其与鸿宇公司具有签订合同的真实意思表示，其与鸿宇公司也不存在真实、客观的建设工程分包合同法律关系。在案涉合同因为其他原因未实际履行后，鸿宇公司将所有保证金都退回。至于***为何没有将其中款项退给***，属于他们合伙人之间的纠纷，一审法院不应该将合伙人内部的矛盾纠纷转嫁给鸿宇公司承担责任。一审法院在鸿宇公司将保证金退给***后，再次判决鸿宇公司对***承担退还保证金的责任错误。三、本案中，***起诉鸿宇公司与之前赵晓春起诉鸿宇公司有不同之处。赵晓春起诉鸿宇公司时，除主张退还保证金外，还使用了虚假的防水施工合同主张64800元的工程款。况且法院在审理该案中并未查明***、赵晓春、***、范例之间的合伙关系，也未查清***收到保证金后所用何处，当时***也未参加诉讼。后来经过关联案件的多次开庭审理以及在蚌埠中院2021年9月30日的庭审，***认可其与***签订过书面合伙协议，也认可***是其与鸿宇公司的联络人的情况，足以认定***与***、赵春明、范例之间存在合伙关系。因此***只能依据合伙的法律关系向赵晓春、范例、***以及范例及其所控制的安徽荣乐建筑劳务有限公司进行主张权利。四、案涉工程保证金750万元系一个完整的、不可分割的整体。一审法院在未完全追加本案其他第三人的情况下，认定鸿宇公司将所诉保证金退还给***系给付对象错误，判决鸿宇公司退还200万保证金给***，然后再让后鸿宇公司按不当得利另案向***主张所谓的不当得利，明显系浪费司法资源。***与***、赵晓春、范例之间存在真实的合伙关系，对于合伙人之间的债务承担以及利润分配理应按他们之间的合伙关系进行处理。但是一审法院无视***等自认存在合伙的客观事实，故意肢解案涉750万元工程保证金的完整性，在鸿宇公司已经向合伙事务的联络人、实际事务执行人***退还保证金的情况下，再次判令鸿宇公司将其中的200万元的保证金退还给***，同时又让鸿宇公司通过另案诉讼向***主张返还不当得利，这明显是明目张胆的借助司法权增加鸿宇公司的诉累，系对司法资源的严重浪费，系错误判决。综上，一审法院存在认定事实错误，遗漏当事人，严重违法法定程序，损害鸿宇公司的合法权益。恳请二审法院依法改判，驳回***对鸿宇公司的诉讼请求。

***辩称，一、一审判决程序合法，事实认定清楚、适用法律正确，应当依法维持原判。二、从本案所有涉及的诉讼程序包括本案的一审程序，可以看出鸿宇公司利用诉讼程序手段拖延履行义务，无所不用其极，鸿宇公司的诉讼是对司法资源的严重浪费和过度消耗。

***辩称，一、***与***不具有建设工程分包合同分包关系。二、本案与***并不具有直接的关联性。因为***在案涉工程中是受案外人安徽荣乐建筑劳务有限公司委托，全权负责案涉工程的相关事宜，即***履行的是案外人安徽荣乐建筑劳务有限公司的职务行为，***并没有收到保证金，保证金被安徽荣乐建筑劳务有限公司收取用于案涉项目中。案涉履约保证金如若退还理应由案外人安徽荣乐建筑劳务有限公司退还。

***向一审法院起诉请求：判令鸿宇公司返还***工程履约保证金200万元及利息（利息自2019年8月22日起按照年利率6%支付至付清之日止）。

一审法院认定事实：2015年，***和***、赵晓春、范例以鸿宇公司的名义与中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）签订《建设工程施工分包合同》，承包蚌埠市淮上区小蚌埠镇“淮滨新村”四期二标段地下室及工程17#、18#、22#-25#楼、地下车库项目工程。具体事宜均是***出面与相关部门进行商谈。为保证合同履行，鸿宇公司告知***需要向十七冶公司交纳工程保证金750万元。***通知赵晓春、范例、***让三人每人出200万元保证金。之后，***通过其账户转款50万元至鸿宇公司，赵晓春通过其账户转款200万元至鸿宇公司，荣乐公司转款300万元（其中100万元系***转给荣乐公司）至鸿宇公司，***通过其账户于2015年9月10日分四笔转款至鸿宇公司合计200万元。后因其它原因，鸿宇公司与十七冶公司签订的《建设工程施工分包合同》未实际履行，也未动工。十七冶公司退还鸿宇公司750万元保证金。鸿宇公司收到十七冶公司退还的750万元保证金后，于2017年9月30日、12月1日分两次共计退还***账户保证金600万元，余款150万元经***同意后，鸿宇公司将150万元退至荣乐公司账户。***收到鸿宇公司返还的600万元保证金后，未将该保证金支付给赵晓春、***等人。赵晓春于2019年8月22日向一审法院提起诉讼，要求鸿宇公司返还保证金200万元。经一审法院及蚌埠市中级人民法院审理，最终判决鸿宇公司返还赵晓春200万元。鸿宇公司按生效判决书支付赵晓春200万元及利息。2020年8月3日，鸿宇公司向蚌埠市蚌山区人民法院提起不当得利纠纷诉讼，要求***、赵晓春、范例、***、荣乐公司返还其损失200万元及利息。该案经蚌埠市蚌山区人民法院、蚌埠市中级人民法院审理，认为未经赵晓春确认或授权，将赵晓春支付的履约保证金汇付***系给付对象错误，***收到错误给付的保证金后并转付赵晓春取得不当利益，最终判决***返还鸿宇公司200万元及其他损失。

一审法院另查明，2021年9月14日，****建筑安装有限公司变更名称为****建设集团有限公司。

一审法院认为，***曾分四次向鸿宇公司汇款共计200万元，用于支付案涉工程履约保证金。现鸿宇公司未实际施工案涉工程，鸿宇公司所收取的工程履约保证金理应予以返还。鸿宇公司在未经***确认或授权的情况下，将***支付的履约保证金退至***账户系给付对象错误，损害了***的利益，并未发生该履约保证金有效退还的法律后果。***在收到鸿宇公司错误给付的保证金后，并未转交***或退还鸿宇公司，***取得鸿宇公司应退还给***的保证金200万元无法律依据，***因此取得不当利益。基于债的相对性，鸿宇公司应当继续承担向***返还保证金200万元的义务，鸿宇公司债的相对人是***，鸿宇公司可以另案向***主张返还不当得利。鸿宇公司辩解***、赵晓春、***、范例是合伙关系，***应依据合伙关系向其他合伙人主张权利，本案中无书面合伙协议或其他证据证明***向鸿宇公司交纳的保证金系合伙出资，***不认可***有权为其代收保证金，也无证据证明***曾授权***办理一切与鸿宇公司有关的事务，对该辩解一审法院不予采信。关于***主张的利息，***未有证据证明上述履约保证金的退还节点，一审法院酌定依据***起诉之日（2021年1月5日）为起点，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程履约保证金200万元的利息至付清之日止，对***超过部分的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、****建设集团有限公司于判决生效之日起十日内退还***工程履约保证金200万元及利息（以200万元为基数，自2021年1月5日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费24142元，减半收取12071元，***负担71元，****建设集团有限公司负担12000元。

二审中，***、王振均平未提交新证据。鸿宇公司除一审提交证据外，向本院补充提交《合伙承包协议》复印件，证明***、赵晓春、***之间存在书面的合伙承包协议，***所主张的200万元的保证金系合伙出资，鸿宇公司将该款项退还给合伙人***，已履行自己义务，***没有权利再次向鸿宇公司主张。***质证意见：1.从证据的合法性上看，该证据并不属于二审新证据，不能作为新证据提供，并且该证据并非原件，没有证明力。2.即便该合伙协议是真实的也并不影响鸿宇公司返还***保证金的义务，***、赵晓春、***、范例四人是否存在合伙关系，与鸿宇公司是否应当退还保证金是两种完全并行的法律关系。***质证意见：对该组证据的真实性无异议，但***系履行安徽荣乐建筑劳务有限公司职务行为，案涉工程是以安徽荣乐建筑劳务有限公司的名义进行相关事宜，即该案与***不具有直接的关联性。本院认证意见：虽然鸿宇公司提交的合伙承包协议系复印件，但***对该协议的真实性予以认可，结合***在另案（2021）皖03民终2388号案件审理中对签过书面合伙协议的认可及合伙协议内容的陈述，本院对该合伙协议的真实性予以认定，对于该协议的证明目的，在判决理由中依法予以综合评判。

二审中，***、***对一审法院查明事实均无异议。鸿宇公司虽对“***通过其账户于2015年9月10日分四笔转款至鸿宇公司合计200万元”有异议，认为该200万元是***与***之间的合伙出资，但***汇款时并未注明款项用途，***、***对该款项系合伙出资亦不予认可，且本案现有证据亦不足以证明该款项系合伙出资，故对鸿宇公司该异议，本院不予采信。鸿宇公司对一审法院其余查明事实无异议。综上，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是鸿宇公司是否负有向***返还200万元保证金及利息的义务。

2015年9月10日，***分四次向鸿宇公司转款共计200万元，用于支付案涉工程履约保证金。鸿宇公司认可收到***保证金750万元，其中包含***转账的200万元款项。后因鸿宇公司未实际施工案涉工程，鸿宇公司继续占有该笔讼争保证金，不再具备合法根据，其应向***退还该笔保证金。故***持汇款凭证等相关证据向鸿宇公司主张权利，一审予以支持并无不当。鸿宇公司上诉称其不应向***返还保证金的主要理由系***与***等四人系合伙关系且其已将讼争款项退还给***。首先，在鸿宇公司未能举证证明***系按***指示汇付案涉款项200万元的情形下，二者关系并不影响***主张权利。其次，即使***与***系合伙，但鸿宇公司退还***案涉款项时并不知道***与***系合伙关系，其将***汇付的200万元款项转账给***，理应与***核实和确认，但其既未提供证据证明其曾与***确认并核实，亦未提供证据证明***授权***办理所有与鸿宇公司相关的事宜。且***并未将案涉款项退还给***，***领取款项的行为对***不具有约束力。最后，鸿宇公司作为具有建筑企业施工资质的商事主体，其在从事商业活动中应尽到注意审查义务。案涉工程200万元保证金系***直接支付给鸿宇公司，鸿宇公司在收到该笔款项后应尽到注意审查义务。因***在转款时并未注明款项用途，鸿宇公司在未与***核实也未取得***授权的情况下，径直将该笔款项作为案涉工程保证金退还给***，侵害了***的合法权益。故鸿宇公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，鸿宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由****建筑安装有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　许家才

审 判 员　王宇堂

审 判 员　罗正环

二〇二二年二月二十八日

法官助理　毛婉月

书 记 员　施　微

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。