体坛传媒集团股份有限公司与体娱（北京）文化传媒股份有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2021）京01民终11247号

上诉人（原审被告）：体坛传媒集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区体育馆路1号愉景花园6楼。

法定代表人：张敦南，董事长。

委托诉讼代理人：耿君，北京市铭泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：房书羽，北京市铭泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：体娱（北京）文化传媒股份有限公司，住所地北京市昌平区未来科学城英才北三街16号院15号楼2单元405-33室。

法定代表人：刘体元，董事长。

委托诉讼代理人：陈士章，男，体娱（北京）文化传媒股份有限公司版权事业部经理。

委托诉讼代理人：郑强，男，体娱（北京）文化传媒股份有限公司版权事业部总经理。

上诉人体坛传媒集团股份有限公司（以下简称体坛传媒公司）因与被上诉人体娱（北京）文化传媒股份有限公司（以下简称体娱公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初48011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

体坛传媒公司上诉请求：撤销一审判决，改判依法驳回体娱公司全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未能查清基本事实，适用法律错误。2016年至2018年期间，体坛传媒公司与体娱公司并不存在合作关系，韩冰也并无体坛传媒公司授权，故其实施的行为并非职务行为。首先，体坛传媒公司与体娱公司在2016年之前存在合作关系，体坛传媒公司根据其在指定刊物上实际使用体娱公司的图片的数量向体娱公司支付图片使用费用。2016年至2018年期间，因为体坛传媒公司业务需要，更换了合作图库，故在2016年至2018年期间，体坛传媒公司与体娱公司之间未签订过任何合作协议，双方之间无合作关系。其次，在本案争议期间，韩冰虽为体坛传媒公司员工，但体娱公司并未举证出体坛传媒公司给韩冰出具过可以体坛传媒公司的名义在“体娱公司处使用图片并结算图片使用费用”的授权，并且在体娱公司主张费用的期间即韩冰与体娱公司沟通期间，体坛传媒公司从未为体娱公司结算过任何图片使用费用，体坛传媒公司对韩冰既无事前授权行为，也无事后追认行为，韩冰的行为不应被认定为职务行为。二、体娱公司一审主张并未形成完整证据链，一审法院举证责任分配错误，导致本案一审事实认定错误。首先，在一审中，体坛传媒公司与体娱公司均认可，针对本案争议的图片使用费用应该以体坛传媒公司实际使用图片的数量及双方约定的图片单价为依据进行计算，即体娱公司主张的图片使用费用应为“体坛传媒公司实际使用图片数量”ד图片单张费用”，但针对图片的单价一审证人韩冰主张单价（60元）与体娱公司主张图片单价（70元/80元）相互矛盾，并且韩冰主张针对体娱公司发送的图片下载清单其有核对出体坛传媒公司实际使用的图片清单，反馈给体娱公司，但体娱公司主张没有反馈过实际使用的数量及清单，且根据体娱公司一审中提交的QQ聊天记录中亦没有显示，故在单价及体坛传媒公司实际使用数量均不明确的情况下，一审法院就仅以韩冰与体娱公司员工陈士章的QQ聊天记录即认定体坛传媒公司应向体娱公司支付125 980元的图片使用费用属于未查清案件事实，证据链不完整，适用法律错误。其次，体娱公司已于一审诉讼中自认，体坛传媒公司与体娱公司之间是按实际使用图片数量进行结算。体娱公司应提交体坛传媒公司实际使用图片的证据，否则应承担举证不能的不利后果。体娱公司仅提交了体坛传媒公司的下载记录，不能证明体坛传媒公司实际使用了全部图片。一审法院将体坛传媒公司实际使用图片的举证责任强加给体坛传媒公司，属于举证责任分配错误，导致案件事实认定错误。三、一审法官在证人韩冰出庭作证时，对证人进行误导性提问，导致一审判决错误。首先，韩冰职务仅为图片编辑，体坛传媒公司内部付款流程非常严谨，在一审法官提问韩冰时，韩冰已明确回答其不具有核算图片使用费用的权利，无权代表公司确认案涉付款金额，针对体娱公司邮寄的发票，其未拆封也未核对，仅是转交给了吴翰。一审法官当庭使用大量诱导性言论进行提问诱导证人发言，强行要求韩冰承认其具有核算图片费用的权利。并以体娱公司主张的付款金额为已经经过韩冰核实并确认的金额，体娱公司已开具相应金额发票的行为表示认可为由判定体坛传媒公司应支付图片使用费用。属于违反法律规定，导致一审判决错误。

体娱公司辩称，同意一审判决，不同意体坛传媒公司的上诉请求。

体娱公司向一审法院起诉请求：判令体坛传媒公司1.给付支付图片使用费125

980元，公证费用1000元，共计126 980元；2.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：体娱公司陈士章与体坛传媒公司韩冰的QQ聊天记录截屏显示：2016年5月6日、6月2日、7月6日、9月6日、10月11日、11月2日，12月12日、2017年2月7日陈士章向韩冰发送了2016年4月—2017年1月的清单；2017年2月16日，陈士章问：韩老师，可以开发票了不？韩冰回复：“等一等，还没有理清账单呢。”；2017年5月3日，陈士章问：“韩老师，去年的图片费用我们什么时候能结算？”韩冰回复：“尽快，我尽快。先忙别的事。”；2018年1月8日，韩冰问：在不在，统计完成，明天开发票寄来。陈士章问：“金额多少？”韩冰回复：“扣篮杂志490元，以上开一张发票，足球周刊2016年6月9170元，2016年7—-12月13 860元，2017年1—6月2380元，2017年7—12月2800元，以上开四张发票，体坛周报2016年1—6月26 740元，2016年7—12月21 070元，2017年1—6月21 980元，2017年7—12月24 290元，明天发票寄来，给我，就成。明天一定要寄出，最好本周清理完这些账，还有，让小贾查一下，是不是还有以前的未付的款。”陈士章回复：“一共九张发票。”韩冰回复：“对的。”陈士章回复：“发票得要专票了吧，把开票信息给我。”韩冰回复：“抬头，还是以前的抬头，体坛传媒集团股份有限公司。”陈士章回复：“公司名称、纳税人识别号、地址电话、开户行，得需要这5项。”韩冰回复：“这个，就要你与账务联系了，明天联系我们的财务，就成了。明天一定不要错过，咱们在本周把这事结了。如果芳芳不在，找蔡勇，他的0Q号为...，他是报社的财务。”；2018年1月9日，陈士章说：“蔡老师给我开票信息了。今天寄出。”韩冰回复：“寄了就好。”随后韩冰又说：“我发现好像以前有两张发票，没有付费，如果无法报销的话，以后需要重新开一下。”陈士章问：“什么时候开的，都多大金额的？”韩冰回复：“我明天查一下，好像是一张一万多，一张是不到一万。先不急，到时付了这一次的，再弄以前的。先清完这一次的九张发票。这一次是大事先弄这个，明天我收到后马上处理。”；2018年1月11日，陈士章问：“发票收到了不？”韩冰回复：“我记得还少一张发票，就是2016中超全家福，所有球队的全家福。”陈士章问：“那张多少钱？”韩冰回复：“共计16张，每一张200元，共计3200元。”陈士章问：“发票收到了不？”韩冰回复：“九张发票收到了。”；2018年1月16日，陈士章问：“今天上班不，吴大佬批了不？”韩冰回复：“今天休息，但是我昨天还没有接到批没批的结果。你催一下他，明天或后天，周四他上班。咱们两人都催，以你为主，我为辅，急（应为“争”）取本月结掉这些款项。”；2018年2月1日，韩冰说：“我这里的事情全部完成了，剩下就是你继续催了。”以上聊天记录，体娱公司委托北京市信德公证处进行了公证。北京市信德公证处于2020年9月3日向体娱公司开具了金额为1000元的公证费发票。体娱公司陈士章与体坛传媒公司蔡勇的0Q聊天记录截屏显示：2018年1月9日，陈士章告知其为体娱公司陈士章，体坛周报与足球周刊一直用其公司的图片，现在要结算，需要开票信息。随后蔡勇告知了体坛传媒公司的开票信息。体娱公司陈士章与体坛传媒公司吴翰的微信聊天记录截屏显示：2018年1月7日，吴翰向陈士章询问有无最新的账单，金额一共是多少？陈士章语音回复（时长4秒）后（未能显示文字内容）后，吴翰回复：“我找韩冰。”1月8日，陈士章要求将2017年12月份的费用一起结算，并发送了账单文件。1月9日，吴翰问陈士章：“韩冰联系你没？一共多少钱？”陈士章回复：“122 780两年。”吴翰问：“体坛周报多少？体坛+多少？足球周刊多少？”陈士章回复：“体坛+和你们是分开的，详细的清单在财务那，明天我问了再告诉你吧”吴翰问：“122 780是所有媒体两年的总数？”陈士章回复：“不包括体坛+，其他的总和。”1月10日，陈士章向吴翰发送了账单，与1月8日韩冰发送的账单内容一致，并说：“昨天下午我没有在公司，财务自己寄发票了，以前都是我们财务贾女士和韩冰老师联系结款的。”1月18日，陈士章问：“吴老师，清单和发票没有问题吧？”吴翰回复：“看糊涂了。”陈士章问：“怎么个糊涂法？实在看不明白可以问一下韩老师，之前一直是他跟我们财务结算的。”吴翰回复：“好。”3月6日，吴翰说：“这几天太忙了，基本没有在北京。回去后推进你的事。”3月20日，陈士章问：“吴老板，记得稿费啊，稿费、稿费还是稿费。”吴翰回复：“OKOKOK。”体娱公司于2018年1月9日向体坛传媒公司开具了9张金额分别为490元、9170元、13 860元、2380元、2800元、26 740元、21 070元、21 980元、24 290元的北京增值税专用发票，于2018年1月11日向体坛传媒公司开具了1张金额为3200元的北京增值税专用发票。以上发票总金额为125 980元。体娱公司陈士章与体坛传媒公司张桐的微信聊天记录截屏显示：2020年11月9日，张桐称其为体坛传媒公司法务部门人员，并以其公司内部没有什么记录为由要求陈士章提供相关费用的证明，以便其向领导汇报后解决。陈士章以文件的形式发送了相关资料。11月27日，陈士章问：“有什么进展不？”张桐回复：“我们内部先对对这些图片用在哪里了。”陈士章回复：“OK。”韩冰出庭作证时承认：其于2002年10月1日进入体坛传媒公司工作，担任图片编辑。在任体坛传媒公司图片编辑期间，由其具体经办体娱公司与体坛传媒公司之间的业务。其先在体娱公司网站上浏览图片，图片挑选好后，根据体娱公司告知的密码点击下载图片后将图片使用在扣篮杂志、足球周刊、体坛周报等体坛传媒公司旗下刊物上。其对体娱公司提交的经过公证的Q0聊天记录的真实性表示认可，同时表示聊天记录中的发票金额是经过其认真核对后确认的金额（金额为125 980元），然后其将由其签字的审批单连同下载记录、发票等审批材料报给其领导审批，其报送的审批单未被退回。2018年中超画册上的图片与体娱公司无关。制版中心主任吴翰是其上级领导之一。体坛传媒公司承认：韩冰于2002年10月至2019年8月期间在其公司体坛出版制作中心工作，任图片编辑；吴翰于1995年12月至2021年3月期间，在其公司《体坛周报》编辑部工作，任执行总编辑；韩冰与吴翰之间是上下属关系；体坛周报、足球周刊、扣篮杂志均是其公司旗下的出版物。体娱公司承认体坛传媒公司是按实际使用图片数量进行结算，其公司有下载记录，具体使用了哪些图片体坛传媒公司作为使用方是清楚的，发票金额是体坛传媒公司具体经办人韩冰核对得出的，而且也通过微信的方式告知了韩冰的领导吴翰账单明细及结算金额。诉讼中，体娱公司提交了与其诉请相关的图片购买记录表，该表中载明了时间、图片类别、图片名称、客户名称、下载时间、下载类型等内容。体坛传媒公司表示其按实际使用数量进行结算，但同时表示其未对使用体娱公司的图片情况进行核实。

另查：北京市东城区人民法院于2020年1月13日受理体坛传媒公司诉韩冰劳动争议一案，并于2020年9月24日作出（2020）京0101民初1201号民事判决书。该判决书载明：体坛传媒公司向本院提出诉讼请求：1、无需向被告支付2019年2月1日至2019年7月31日工资差额14 400元；2、无需向被告支付2017年1月1日至2019年8月2日未休年休假工资19 427元；3、无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金153 600元；4、被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告于2002年10月1日进入原告公司工作，担任图片编辑，双方签有劳动合同。双方最后一份劳动合同签订于2014年1月30日，为无固定期限劳动合同。合同约定，基本工资为税前2500元，岗位工资为税前1500元，绩效工资为税前2400元。合同约定原告对被告进行绩效考核。2019年2月开始，被告经常打卡后擅离岗位，工作态度不端正、消极怠工。单位安排被告进行学习，长时间不见行动。综合考虑后，被告部门提出，人力资源部根据相关规定，自2019年2月开始，将被告的绩效降为F档，根据考核结果发放工资，此后被告一直未提出异议，也未改正其行为。2019年5月，原告发现被告未经授权，利用公司管理制度上的疏漏，将公司的刊物私自保存并出售，以此牟利，严重违反公司规章制度。了解到上述情况后，公司相关领导找被告谈话，被告承认了私自利用公司刊号印刷画册，但是亏了钱，不存在向公司返还的钱。通过谈话，被告承认了存在违反公司规章制度和劳动法规定的行为。公司提出，被告若自动离职，公司愿意对以前的行为不予追究。后被告一直不愿主动解除劳动合同。2019年8月2日，公司拟决定与被告解除劳动合同，以邮件形式向公司工会发送了《关于开除出版制作中心韩冰同志的通知》，2019年8月9日，工会回函同意原告的处理决定，2019年8月12日，公司向被告送达了解除劳动合同的通知，正式与被告解除劳动合同。2019年，被告已休年假5天，鉴于劳动合同在2019年8月解除，该年年假无法计算，故不应支付。被告2017年和2018年未休年假工资，已经过诉讼时效，不应支持。综上所述，因被告在原告公司任职期间，利用职务之便，私自将公司委托出版商印刷的刊物据为己有，严重损害公司利益。且被告在上班期间未经领导同意，擅自离开工作场所，严重违反公司规章制度，鉴于被告的行为严重违法、违约、违纪，公司与被告解除劳动合同的理由和程序均合法合规，属于合法解除劳动合同，不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。公司在与被告解除劳动合同后，已结清全部工资，无任何拖欠情况，不应向被告支付工资差额和未休年假工资。故诉至法院，望判如所请。韩冰辩称，同意仲裁裁决，不同意原告的诉讼请求。本院经审理查明事实如下：韩冰于2002年10月1日进入体坛传媒公司工作，担任图片编辑，双方签有劳动合同。双方最后一份劳动合同签订于2014年1月30日，为无固定期限劳动合同。合同约定，基本工资为税前2500元，岗位工资为税前1500元，绩效工资为税前2400元。2019年8月12日，体坛传媒公司向韩冰送达了《关于开除出版制作中心韩冰同志的通知》，该通知内容为，“我司出版制作中心韩冰同志在职期间，盗取公司刊号，利用职务之便，擅自以公司名义与其他单位合作，出版了《2018中国足球协会超级联赛》等书刊，在网店随意出售，获取经济利益，据为己有。韩冰同志的行为属于《体坛传媒集团股份有限公司员工手册》（以下简称手册）第九章奖励及处分中的T9.4.3立即解除条款中的第（3）项：利用或滥用职权，以获取个人利益或侵害公司、他人利益’规定的严重违纪行为。并且，韩冰同志以上行为，属于营私舞弊，严重损害了公司利益。我司依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条第二款、第三款规定，有权解除劳动合同。经调查核实，视打卡考勤为形式，多次在上班打卡完毕后，擅自离开工作场所外出，直至下班打卡时间到，便回到公司，已经严重违反了手册‘第四章请假制度T4.1.2员工请假要严格执行请、销假流程，在《体坛传媒企微云平台》先填写请假申请单，未填请假申请单者，或事后填写请假申请单者（部门负责人或主管部门同意事后补请假申请单者除外），以旷工论处’的规定。为树立公司的良好形象，维护公司的合法权益，经公司研究决定，即日起，开除出版制作中心韩冰同志。特此通知。”韩冰认可该通知的真实性，体坛传媒公司于2019年8月12日向其送达了该通知，但称其不存在盗用刊号、上班打卡后擅自离岗，下班时再返回单位打卡的情况。体坛传媒公司为证明与韩冰解除劳动合同理由存在事实依据，提交“印刷合同书”、“《2018中超画册》印刷明细单”、谈话录音作为证据。“印刷合同书”的甲方（委托方）为体坛传媒公司，乙方（承印方）为北京利丰雅高长城印刷有限公司，印刷产品为《2018中超画册》，甲方处盖有“体坛传媒集团股份有限公司合同专用章”，委托代理人处签有“安然”字样，乙方处有承印方盖章。体坛传媒公司称，该合同是足球周刊总编安然，代表其单位与承印方签订，本应由其单位向承印方付款，所印刷的图书由其单位保存并销售，但由于其单位对外签订合同很多，忘记履行该合同，因此，韩冰利用职务之便钻了空子，私自个人向承印方付款，并自己保存了印刷的图书进行销售，以此牟利。《2018中超画册》印刷明细单列有《2018中超画册》的尺寸、装订方式等版式标准及印刷费用明细，下方签有“同意确认无误韩冰”字样。韩冰认可印刷合同书、《2018中超画册》印刷明细单的真实性，但称该画册是其利用业余时间创作的，其只是印刷该画册的经手人，其与体坛传媒公司协商由其垫付印刷费，画册销售得到的款项双方分成，不存在盗用刊号情况。关于谈话录音，体坛传媒公司方为人力资源部经理陆英、原法务经理陈惟梁、出版制作中心负责人吴翰，被告方韩冰。韩冰对谈话录音的真实性表示认可。谈话录音未显示韩冰认可盗用了公司刊号。体坛传媒公司称，未向韩冰支付2019年2月1日至2019年7月31日工资差额14 400元，为此期间韩冰的绩效工资。体坛传媒公司提供《关于韩冰同志工资降F档的说明》、“2019年2月至7月考核表”，《关于韩冰同志工资降F档的说明》的出具部门为体坛传媒集团创意中心，内容为“人力资源部：一、韩冰系我部门图片编辑，经常早上9：00打卡后便擅自离岗，晚上17：30下班再回单位打卡，期间安排工作时根本无法联系到人，经我们再三提醒，仍我行我素，该员工严重违反了公司规章制度。二、该员工工作态度不端正，消极怠工，由于他的工作技能已经完全达不到我部门新增的业务知识，曾让该员工学习一些新的专业技能，长期未见行动，严重影响了员工的工作积极性。三、综合考虑上述情况，从2019年2月开始，工资给降F档，之后月份，工资情况如有好转，我部门会告知人力资源部。”下方空白处签有“郭萍”、“吴翰”字样。“2019年2月至7月考核表”列有韩冰等员工的基础工资档级、工作量编辑制作费，其中韩冰的基础工资档级为F，工作量编辑制作费均为空白，负责人处签有“郭萍”、“吴翰”字样，无韩冰签字确认。韩冰不认可《关于韩冰同志工资降F档的说明》、“2019年2月至7月考核表”的真实性，称其不存在擅自离岗、工作态度消极等情况。韩冰称2017年1月1日至2018年12月31日未休过年休假，2019年休假5天，体坛传媒公司表示认可。韩冰提供《养老保险手册》，该手册中“养老保险费转移记载”页面填有“从1991年12月至2002年6月在河北宾馆工作期间共缴纳10年7个月”（下划线处文字为手写），上述文字下方“社会保险经办机构盖章”处，以及手册首页“核发单位”处盖有“河北省机关事业社会保险局流动人员保险科”字样印章。体坛传媒公司认可《养老保险手册》的真实性，但称手写文字处未加盖核发单位印章，不能证明韩冰的工作年限。另，韩冰于2019年8月23日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求体坛传媒公司：1、支付2016年5月1日至2019年7月31日夜班津贴27 300元、2011年2月1日至2019年7月31日职务津贴204 000元；2、支付2014年12月1日至2015年12月31日图书销售分成164 248元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金153 600元；4、支付2019年2月1日至2019年7月31日工资差额23 428.66元；5、支付2008年1月1日至2019年8月2日未休年休假工资135 060.75元；6、返还私人物品。2019年11月20日该仲裁委作出京东劳人仲字［2019］第3885号裁决书，裁决：一、体坛传媒公司向韩冰支付2019年2月1日至2019年7月31日工资差额14 400元；二、体坛传媒公司向韩冰支付2017年1月1日至2019年8月2日未休年休假工资19 420.7元；三、体坛传媒公司向韩冰支付违法解除劳动合同赔偿金153 600元；四、驳回韩冰的其他仲裁请求。本院认为：双方所签劳动合同约定，韩冰工资构成为基本工资为税前2500元，岗位工资为税前1500元，绩效工资为税前2400元，体坛传媒公司和韩冰均表示认可，本院予以确认。体坛传媒公司提供《关于韩冰同志工资降F档的说明》，为其单位内部汇报说明文件；“2019年2月至7月考核表”，仅列有韩冰等员工的基础工资档级、工作量编辑制作费，不能证明韩冰存在擅离岗位、工作态度消极等情况，且“2019年2月至7月考核表”无韩冰签字认可，故体坛传媒公司应给付韩冰2019年2月1日至2019年7月31日工资差额。韩冰提供《养老保险手册》，由河北省机关事业社会保险局流动人员保险科核发，体坛传媒公司以该手册手写部分未盖章，而不认可其证明力，理由不足。考虑到年休假可跨年度安排的特点，韩冰2017年1月1日至2019年8月2日未休年休假工资，体坛传媒公司应予支付。关于劳动合同解除，“印刷合同书”，盖有“体坛传媒集团股份有限公司合同专用章”，委托代理人处签有“安然”字样，因此，不能证明韩冰存在盗取公司刊号，利用职务之便，擅自以公司名义与其他单位合作书刊。从“谈话录音”来看，无韩冰认可盗用公司刊号的表述。体坛传媒公司称韩冰存在经常早上打卡后便擅自离岗，晚上下班再回单位打卡现象，但并未提供有效证据。据此，体坛传媒公司解除与韩冰的劳动合同属于违法，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，依据...，判决如下：一、体坛传媒集团股份有限公司于本判决生效后七日内，向韩冰支付2019年2月1日至2019年7月31日工资差额14 400元；二、体坛传媒集团股份有限公司于本判决生效后七日内，向韩冰支付2017年1月1日至2019年8月2日未休年休假工资19 420.7元；三、体坛传媒集团股份有限公司于本判决生效后七日内，向韩冰支付违法解除劳动合同赔偿金153 600元。体坛传媒公司不服上述一审判决提起上诉，北京市第二中级人民法院于2020年12月16日作出（2020）京02民终11341号民事判决书，载明：..本院认为，...关于劳动合同的解除，首先，体坛传媒公司提交的“印刷合同书”盖有“体坛传媒集团股份有限公司合同专用章”，并有“安然”作为委托代理人签字，不能证明韩冰存在盗取公司刊号。谈话录音中亦未能显示韩冰认可存在盗用体坛传媒公司刊号的表述。其次，本案涉争刊号的获得以及“印刷合同书”的签订都是由韩冰沟通。韩冰称后续印刷刊物系因体坛传媒公司曾允许个人少量印刷书籍后用于馈赠或销售，而体坛传媒公司就“印刷合同书”签订后的后续跟进流程及具体工作安排均未能进行解释说明，无法证明韩冰存在营私舞弊、严重违纪的行为。最后，体坛传媒公司称韩冰违反考勤制度，亦未能提交有效证据予以证明。综上，体坛传媒公司与韩冰解除劳动合同缺乏事实依据，属违法解除，应当支付韩冰违法解除劳动合同赔偿金。该公司上诉不同意支付此款，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，体坛传媒公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照...，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，关于体娱公司与体坛传媒公司之间的法律关系及责任认定问题，一审法院认为根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本案中，韩冰作为体坛传媒公司的图片编辑，在其任职期间以体坛传媒公司的名义与体娱公司进行有关图片交易的业务活动，且体娱公司向体坛传媒公司开具了发票。韩冰的上述行为系履行职务的行为，对体坛传媒公司发生效力。体娱公司与体坛传媒公司之间存在事实的合同关系，体坛传媒公司应承担相应的民事法律责任。体坛传媒公司关于其与体娱公司之间不存在合同关系及韩冰下载使用案涉图片系其个人行为的辩称，缺乏事实依据，本院不予采信。关于体娱公司主张的付款金额问题，一审法院认为一方面体娱公司主张的付款金额系经过体坛传媒公司经办人韩冰核实并确认的金额，且体娱公司已通过开具相应金额发票的行为表示认可，双方对此已达成一致；另一方面根据双方认可的以实际使用数量作为结算依据的结算方式来看，体坛传媒公司作为使用图片的一方应对其实际使用情况进行核实，但其对此并未予以核实，亦未提供足以推翻的证据。综上，体坛传媒公司对体娱公司主张的金额表示不予认可的辩称，缺乏事实依据，故一审法院不予采纳。体娱公司请求判令体坛传媒公司支付126 980元的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，判决：体坛传媒公司于判决生效之日起十日内给付体娱公司图片使用费125 980元及公证费1000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

体坛传媒公司提交以下证据：1.《体坛周报图片实际使用明细表》、2.韩冰下载记录实际使用核对表、3.2016年及2017年全年体坛周报（光盘）、4.2016年度、2017年度报刊出版日期、期号对照表，以上证据证明一审体娱公司已认可双方以体坛传媒公司实际使用图片数量核算体坛传媒公司应支付图片使用费，经体坛传媒公司核对体坛周报2016年度及2017年度全部报纸，共存在669张体娱公司一审提供的下载列表中的图片，故按照60元/张计算，共计40 140元，体娱公司主张使用费94 080元，没有事实及法律依据。

经质证，体娱公司对上述证据的真实性认可，证明目的不认可，因为体坛传媒公司在多个刊物上使用体娱公司图片，而其提交新证据，只是针对体坛周报，所以统计不完全。

体娱公司提交以下证据：电子邮件截图，证明体娱公司向苹果公司发送电子邮件，同时抄送了体坛传媒公司，体坛传媒公司有侵权，体坛传媒公司回邮件认可一直使用体娱公司图片并承诺以后不再使用。

经质证，体坛传媒公司对上述邮件的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，认为该邮件是电子证据，应提供公证书或者原始载体，本案诉争是2016年—2017年的费用，该邮件内容显示为2022年，与本案无关，与体娱公司主张使用图片费用也无关。

本院经审查认为，体坛传媒公司提交的证据无法证明系其全部使用的照片数量，故本院对其提交证据的证明力不予确认；体娱公司的证据并非针对本案所涉争议，故本院对其证据的关联性和证明力不予确认。

根据当事人陈述，本院补充认定如下事实：二审诉讼中，体坛传媒公司称在一审判决后将体坛周报2016、2017年全部的使用照片情况进行了梳理确认使用照片669张，按照每张60元计算应付款是40 140元；对扣篮、足球周刊使用照片张数没有逐一核对，但对70元的单价不认可。

二审诉讼中，体坛传媒公司称其对外付款流程为由图片编辑以及图片编辑的上级就图片使用量进行核对，核对完毕后，先由部门负责人签字，然后给财务和总编辑进行审批，其中财务和总编辑的审批是流程性的审批；韩冰为体坛传媒公司图片编辑，入职时间2002年10月1日，离职时间2019年8月12日，主要工作是浏览有合作关系的单位的图片再进行相应的下载使用，并没有核算费用的权利，与体娱公司进行财务交接、核对费用的负责人是吴翰，2013年吴翰升为副总编成为了韩冰的上级，在与体娱公司对接时，由韩冰与对方形成初步的单据，由吴翰签字确认，最终由总编辑签字确认，签字之后由吴翰或者韩冰通知对方，由对方开票。体娱公司称体坛传媒公司的业务对接人就是韩冰，体娱公司负责把一定期间内的体坛传媒公司下载记录整合之后交给韩冰，由韩冰核对实际使用的照片数并进行反馈、结算。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，虽体坛传媒公司与体娱公司未提交书面合同，但双方之间就体娱公司提供照片，体坛传媒公司使用并支付费用的交易往来，系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。本案争议焦点为体坛传媒公司原工作人员韩冰在上述交易往来中对照片使用费的核算行为是否属于职务行为。本院认为，从双方交易往来时间以及交易结算流程来看，双方曾存在长期合作关系，亦曾结算过费用。韩冰与体娱公司QQ聊天记录中，不仅与体娱公司核对了案涉照片使用数量，还就应付费用以告知体娱公司开具发票金额的方式进行了确认。体娱公司主张韩冰系体坛传媒公司与其进行业务对接的人员，虽体坛传媒公司认为韩冰无核算费用的权利，但现有证据能够证明，韩冰作为体坛传媒公司的图片编辑，在其任职期间负责以体坛传媒公司的名义与体娱公司进行有关图片交易的业务活动，而体坛传媒公司并未提交证据证明在案涉期间除韩冰外还存在其他与体娱公司进行对接的人员以及还存在不同结算单价。基于上述因素，本院认为，一审法院认定韩冰的上述行为系履行职务的行为，有事实及法律依据。至于体坛传媒公司对外付款的内部流程，并不影响体坛传媒公司对体娱公司承担责任。现韩冰对照片使用数量和价格进行了确认，应视为体坛传媒公司对此予以认可。体娱公司依据韩冰的指示向体坛传媒公司开具了发票，体坛传媒公司应承担相应的付款责任。体坛传媒公司关于其与体娱公司之间不存在合同关系及韩冰下载使用案涉图片系其个人行为的辩称，缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院依据韩冰核实并确认的金额判决体坛传媒公司承担付款责任，并无不当。

当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。

综上所述，体坛传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2840元，由体坛传媒集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 李利

审判员 甄洁莹

审判员 王晴

二〇二二 年 四 月 二十一日

法官助理 黄晓宇

书记员 亢娜