江西汇天科技有限公司与海南西格玛物业管理有限公司物业服务合同纠纷民事二审判决书

海南省海口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）海中法民二终字第115号

上诉人（原审原告）：江西汇天科技有限公司。

法定代表人：李卓卿，该司董事长。

委托代理人：赵雪梅，海南泽田律师事务所律师。

委托代理人：陆霍，海南泽田律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海南西格玛物业管理有限公司。

法定代表人：陈贞，该司董事长。

委托代理人：倪侃、黄兴旺，均为该司职员。

上诉人江西汇天科技有限公司（以下简称汇天公司）因与被上诉人海南西格玛物业管理有限公司（以下简称西格玛公司）物业服务合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月18日对本案进行了公开开庭审理。现已审理终结。

原审法院查明：汇天公司系涉案的汇锦名城小区的业主。西格玛公司系2002年11月26日成立，2004年11月27日由海南省建设厅核发三级资质的物业服务企业，2004年11月15日与汇锦名城小区开发商海南洪海物业有限公司签订前期物业管理委托合同，自2005年对涉案小区提供服务至今。海口市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）于2013年11月29日作出了海住建业（2013）86号复函，该函明确了：西格玛公司系海南省住建厅2004年11月15日核发的三级物业管理资质证书物业服务企业；自2007年11月26日起物业资质审批权已由省厅下放至海口市，西格玛公司自2007年11月26日至今未至市住建局办理相关资质手续。故西格玛公司资质失效，物业公司管理目前属无资质管理。前述函件同时明确了，市住建局已正式约谈西格玛公司，要求履行职责确保小区生活秩序安全、和谐稳定，同时做好小区全体业主大会依法选聘合法物业移交物业管理权准备。海南省工商行政管理局于2014年1月27日作出了行政处罚决定书，吊销了西格玛公司的营业执照。

另查明，海口市于2014年7月遭威马逊台风袭击，涉案小区的高压配电设备、电梯等系统及安防系统亦因台风受损。市住建局于2014年7月24日向海口市各区、市物协、各物业服务企业发文，明确了为尽快恢复海口市住宅小区被威马逊台风所破坏的共用设施设备，决定实施紧急使用住宅专项维修资金程序。由于涉案小区并未成立业主委员会，龙华区住房保障中心大同里社区居委会通知业主于2014年9月29日召开业主大会，要求推荐业主代表选聘新的物业服务企业管理小区及相关事宜。随后在龙华区维稳办、龙华区住房保障中心、大同街道办事处、大同里社区居委会工作人员监督下，小区业主经业主大会选举产生了七名业主代表并经龙华区大同街道办事处大同里社区居委会发告示，七名业主代表随后组成了汇锦名城业主委员会临时筹委会（以下简称筹委会）。2014年10月17日，西格玛公司向市住建局申领了维修基金，经市住建局抽调专家现场核实确定，以及评估公司核价，汇锦名城小区首次申领公共维修基金617638.27元。市住建局核发494111元，并于2014年10月14日拨至西格玛公司账户。西格玛公司于2014年10月17日向汇锦名城业主委员会临时筹备组书面告知了前述申领及核发情况，并列明了使用计划。筹委会书面确认对维修计划无反对意见，并由6名业主代表署名确认。

汇天公司在原审中的诉讼请求为：1、确认西格玛公司无权经营管理汇锦名城小区维修事务，其申领维修基金为非法经营活动；2、西格玛公司将汇天公司缴纳的81340元还至汇天公司所在汇锦名城小区的维修基金账户上；3、西格玛公司承担本案诉讼费、保全费。

原审法院认为：根据住房和城乡建设部《住宅专项维修资金管理办法》第二条、第五条的规定可知，住宅专项维修资金是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门会同同级财政部门负责本行政区域内住宅专项维修资金的指导和监督工作。根据查明的事实，本案的住宅专项维修资金系经市住建局发文要求各小区申报，为修复小区公用设施而使用，由实际提供物业服务的西格玛公司申报并代收了专项维修资金。原审法院认为，在涉案小区尚未选聘有资质物业公司以及未成立业主委员会的情况下，西格玛公司的申领经过临时筹委会的六名业主代表签字确认，且西格玛公司的申领及申请专项维修资金系经过市住建局的审核并发放。综上可知，该资金的发放属行政机关作出的行政行为，汇天公司要求本院判令西格玛公司返还资金不属于民事诉讼的审理范畴，本案不作处理；同时，西格玛公司的申领系因小区无明确申领主体的情况下，经小区6名业主代表签字确认其申领行为，该行为系为修复台风所破坏的小区公共设施，有别于日常的物业服务经营行为。故汇天公司要求确认西格玛公司非法经营的主张欠缺经营获利的相关证据支持，且与查明事实不符，原审法院不予支持。综上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决驳回汇天公司的全部诉讼请求。本案适用简易程序审理减半收取案件受理费917元、诉讼保全费833元，均由汇天公司负担。

上诉人汇天公司不服原审判决，向本院上诉称：根据物业管理条例规定，“物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”西格玛公司在持有虚假资质的情况下对汇天公司物业进行所谓的物业管理。本案争议焦点的标的是汇天公司的物业维修基金，业主在物业管理活动中，享有监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金（以下简称专项维修资金）的管理和使用的权利。根据规定，专项维修资金的使用执行《物业管理企业财务管理规定》（财政部财基字（1998）7号），专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造。业主或使用人、物业管理企业、开发建设单位之间就维修基金发生纠纷的，当事人可以通过协商、协调解决，协商、协调不成的，可以依法向仲裁机关申请仲裁，或者向人民法院起诉。原审法院以物业服务合同纠纷进行立案，将该案的法律适用框定于特定的法律环境错误。审理后，原审法院认定“该资金的发放属于行政机关作出的行政行为，原告要求本院判令返还资金不属于民事诉讼的审理范畴，本案不作处理；”明显违反《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第十六条的规定。根据海口市抢修“威马逊”台风损坏住宅小区共用部位、共用设施设备紧急使用住宅小区专项维修资金程序，该维修资金的申请范围为：（一）电梯故障危及人身安全的；（二）消防、供电、供水系统出现功能障碍或者部分设备损坏严重等重大安全隐患或者情况紧急的；（三）楼体单侧外墙饰面脱落，玻璃幕墙炸裂等危及人身安全的。西格玛公司向政府主管部门申请维修基金的项目不在此次申领范围，西格玛公司未按相关规定使用维修资金，是一种挪用维修基金的行为，构成了对汇天公司财产权的侵害。原审法院将侵害财产权纠纷定性为行政行为，明显存在适用法律不当，请求二审法院：1、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2375号民事判决书；2、确认西格玛公司无权经营管理汇锦名城小区维修事务，其申领维修基金为非法行为；3、判令西格玛公司将汇天公司81340元维修资金退还至海口市维修基金专用账户；4、判令西格玛公司承担一、二审诉讼费用及保全费。

被上诉人西格玛公司答辩称：第一，本次维修基金的申领与日常的维修基金申领程序不一样，不属于民事合同纠纷的问题。本次维修基金的发放属“威马逊”台风过后海南省政府主导灾后维修基金应急使用的程序的一部分。从事先通知西格玛公司申报小区受损情况，到现场灾情实际勘察、维修方案的确定和造价评估，至最后发放均由政府主管部门主导推动。在应急维修基金的申领过程中西格玛公司只是配合协助，所以原审判决正确。第二，汇天公司提出西格玛公司申领维修基金是通过临时筹备小组6名业主代表签字系认定错误。汇天公司的证据里南国都市报的文章不具有证明力，关于龙华区住房保障中心已公开确认的说法没有书面证据，而西格玛公司原审提交有龙华区住房保障中心、大同居委会共同组织召开选举业主代表组成临时筹备小组的相关材料，目前没有证据证明选出的业主代表不是小区代表。第三，原审判决存在笔误，汇天公司提出的先发放后申领不符合事实。原审判决认定2014年10月17日西格玛公司向市住建局申领维修基金，实际上是2014年8月28日申领维修基金，因该项基金申报时限截至到2014年8月31日。第四，汇天公司提出西格玛公司无权经营小区维修事务应予以撤销没有事实根据。西格玛公司2014年1月27日被工商局吊销工商执照后，多次在小区公示，亦向相关部门报告上述情况并要求退出小区，因关系106户小区业主正常生活，市住建局曾明确要求西格玛公司坚守岗位。市住建局要求汇天公司及其他小区业主尽快成立业主委员会选聘新的物业公司与西格玛公司进行交接，但至今未成立业主委员会。2014年12月15日，西格玛公司告知业主委员会临时筹备小组及相关政府部门后单方退出。西格玛公司系经市住建局同意代为申领维修基金，不存在非法经营及挪用灾后应急维修基金的情况。第五，汇天公司要求将维修基金退还至市住建局的汇锦名城小区维修基金专户于法无据。第六，汇天公司主张西格玛公司违法使用维修基金的问题，应由市住建局认定。目前无证据证明西格玛公司将维修基金用于申请维修范围之外。西格玛公司在征得市住建局相关部门同意后把维修基金部分款项转入了由业主委员会临时筹备小组6人成立的海口大同汇锦名城小区服务有限公司（以下简称汇锦公司）名下。汇天公司无证据证明汇锦公司收到维修基金后将其中的13万余元用于缴纳小区电费。综上，请求二审法院驳回汇天公司的上诉请求，由汇天公司承担一、二审的诉讼费用和保全费用。

上诉人汇天公司在二审期间提出以下证据：证据一、《海口汇锦名城为换新物业开会选业主代表——老物业职员“插手”选举会》（刊登于2014年10月11日南国都市报的新闻报道），用于证明该小区未设临时筹委会，只有所谓的7名业主代表，龙华区管委会负责人确认该7名业主代表的作用是应对停水停电的紧急情况，应急过后不能再作为业委会的业主代表；证据二、汇锦公司的工商登记资料，用于证明7名业主代表中的6名自行组建汇锦公司；证据三、西格玛公司对公活期账户交易明细及银行工作人员手写的221688元收款账户信息，用于证明2014年10月14日市住建局将494111元维修基金转至西格玛公司账户后，该公司先后于2014年10月15日、2014年10月29日、2014年11月7日从柜台取现4笔，共计143426.6元，其后又于2014年11月12日转账221688元至汇锦公司账户；证据四、中国工商银行网上银行电子回单及汇锦名城小区2014年用户账单（即电费的用户账单），用于证明汇锦公司收到维修基金后将其中130480.83元汇至海南电网公司海口供电局缴纳该小区电费；证据五、大同里社区居委会2014年12月9日通知及龙华区大同街道办事处2015年5月15日《关于要求汇锦名城小区成立业主委员会的通知》，用于证明汇锦名城小区没有筹委会也没有所谓的合法业主代表。

经质证，被上诉人西格玛公司对证据一的真实性、合法性均有异议，认为该证据不能作为证据使用；对证据二的真实性不清楚，对合法性、关联性没有异议，对证明内容有异议，认为该公司成立并非为了占用维修基金，维修资金2014年8月28日已申领；对证据三的真实性、关联性、合法性无异议，恰证明西格玛公司代管维修资金的来龙去脉清楚，不存在挪用、占用问题；对证据四的关联性有异议，看不出缴电费与维修资金有必然关联；对证据五的证明力有异议，认为证据五的两份通知不能证明之前选举业主代表不合法，申领维修基金时只有临时筹委会。

本院认证意见为：证据一系新闻报道，对该证据的真实性不予采信；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明力予以采信；对证据三真实性、关联性、合法性及证明力予以采信，能够证明西格玛公司代管维修资金的去向；对证据四的真实性予以采信，对其关联性及证明力不予采信，从该证据无法判断电费支出与转给汇锦公司的维修资金之间存在关联；对证据五的真实性予以采信，对其关联性及证明力不予采信，不能否认之前汇锦名城小区选举过7名业主代表的事实，也不能证明该选举程序不合法。

二审经审理查明，西格玛公司自2005年开始对汇锦名城小区提供物业服务，至2014年12月15日终止物业服务并退出该小区。为应对“威马逊”台风的紧急情况，市住建局下发《关于实施﹤海口市抢修“威马逊”台风损坏住宅小区共用部位、共用设施设备紧急使用住宅专项维修资金程序﹥的通知》，简化专项维修资金申领程序，没有业主委员会的小区只要求由业主代表代替签字同意，并向业主公示。经汇锦名城小区7名业主代表签字同意，西格玛公司向市住建局申领维修资金，市住建局核发494111元，并于2014年10月14日拨至西格玛公司账户。

另查明，汇天公司房屋面积占汇锦名城小区总建筑面积的16.6%。

再查，2014年10月17日，海口大同汇锦小区服务有限公司登记成立。经营范围为：水电维修服务、保洁服务、安保服务、绿化养护、代收停车费、水电费服务等。投资者为：刘广斌、赵晓霞、谢狮威、许邦烈、仲维广、杜鹏。上述6人为汇锦名城小区的业主，同时也是2014年9月30日召开业主大会选出的业主代表。

本院二审查明的其他事实与原审查明事实一致。

本院认为：关于西格玛公司是否应将代管的属于汇天公司缴纳的专项维修资金返还至汇锦名城小区维修资金专户的问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》第七十九条的规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。”专项维修资金属于全体业主共有的，用于物业共用部分的特定事项进行维护的资金，实行专户存储、专款专用、所有权人决策、政府监督管理。依据区分所有中的共有所有之规则，单个业主对维修资金所享有的支配权应通过行使成员权来实现，维修资金的支配应该由业主团体决定。因此，汇天公司对涉案汇锦名城小区的专项维修资金的支配具有成员权，而不具有主张返还权。其次，物权法规定建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。在共有关系尚未解除的情形下，汇天公司主张按份返还专项维修资金于法无据；再次，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予以支持”、《海南经济特区物业管理条例》第四十三条：“物业服务企业应当在物业服务合同解除、终止或者延续服务终止后10日内，办理以下移交手续：……（三）移交预收的物业服务费用或者介入的物业服务资金、专项维修资金及相关费用”……前款规定的财务和资料，成立业主委员会的，应当向业主委员会移交；没有成立业主委员会或者业主委员会任期届满未完成换届选举的，交所在人民政府物业管理主管部门接收和代管。”以及住房和城乡建设部于2009年12月1日发布的《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”之规定，本案中，2014年12月15日，西格玛公司退出汇锦名城小区的物业管理时，应履行包含交接代管专项维修资金等四项基本义务，故理应将其申领的且未用完的专项维修资金退还给汇锦名城小区的全体业主。根据上述法律规定，物业服务企业履行后合同移交义务的相对人应为业主委员会或政府物业管理主管部门而非业主个人。而汇锦名城小区未召开业主大会或成立业主委员会，西格玛公司作为汇锦名城小区的前期物业管理公司，由于物业服务合同终止需要退出该小区管理时，应向该汇锦名城的业主委员会或政府物业管理主管部门履行退还由其代管的专项维修资金的义务。在物业服务企业违反退出、移交义务时，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。综上，汇天公司作为汇锦名城小区业主不具有此种物业交接纠纷的原告资格，故应当驳回汇天公司的起诉。

另，关于西格玛公司是否无权经营管理汇锦名城小区维修事务、其申领维修资金是否为非法经营活动的问题，应由政府行政主管部门依法处理，不属于人民法院民事受案范围。

综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理结果不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2375号民事判决；

二、驳回上诉人江西汇天科技有限公司的起诉。

本案诉讼保全费833元由汇天公司负担；一审案件受理费917元、二审案件受理费1834元，共计2751元，退还江西汇天科技有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　李 白 平

审判员　赵 ? 曼

审判员　韩 ? 芬

二〇一五年十月十四日

书记员　?张晨曲