某某、蒙阴县鸿达建安有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁13民终3205号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月28日出生，汉族，居民，住蒙阴县。

委托诉讼代理人：王吉斌，男，汉族，1989年4月22日生，系***外甥，住蒙阴县蒙阴经济开发区。

委托诉讼代理人:刘兆军，北京市法大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：蒙阴县鸿达建安有限公司，住所地蒙阴县蒙阴镇汶溪路**。

法定代表人：刘玉友，经理。

委托诉讼代理人：刘学军，山东衡正源律师事务所律师。

原审被告：刘玉明，男，1969年10月22日出生，汉族，居民，住蒙阴县。

上诉人***、蒙阴县鸿达建安有限公司因与被上诉人刘玉明合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2018）鲁1328民初3816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、一审判决认定事实错误，程序严重违法，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人偿还上诉人工程款及人工费420000元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“经重新鉴定由山东元真建设项目管理有限公司作出的双方无争议的工程鉴定结果为1209544.25元”错误。山东元真建设项目管理有限公司（以下称元真）鉴定适用的计价标准错误，鉴定报告对主材单价认定过低，故其鉴定的金额也是错误的。元真按2003版《山东省建筑工程消耗量定额》，2006年《山东省建筑工程价目表》，以44元/工日作为计价标准作出的鉴定。根据山东省住房和城乡建设厅鲁建标字（2013）7号文件明确规定，计价标准应按照2013版《山东省建筑工程价目表》，应为66元/工日。双方无争议的工程元真的鉴定结果为1209544.25元。其中关于1#商住楼的配电箱工程部分，元真鉴定为126707.98元。实际为上诉人向被上诉人关于1#商住楼的配电箱工程报价163603元经被上诉人同意后，上诉人才开始供货，1#商住楼的配电箱工程金额应为163603元。元真鉴定报告对主材单价认定过低，不完全说明如下：DN100镀锌钢管，元真认定为每米46.3元，实际应为每米65元；水喷头元真认定为每个8元，实际应为每个12元；水箱及稳压设备元真认定为37800元，实际应为46400元。除去1#商住楼的配电箱工程，无争议工程的剩余部分元真鉴定为1082836.27元。该部分工程按照66元/工日的计价标准，及实际的主材单价计算应为1347564.77元。二、一审法院认定“对有争议项目的50015.35元”错误。在2016年10月28日，临沂中山工程咨询有限公司的工程鉴定报告中，被上诉人刘玉明对案涉争议工程进行了签字确认。元真适用的计价标准错误，应为66元/工日；计算的工程量错误。其中1.1#商住楼调试工程8346.44元，实际应为10544.28元。2.综合楼消防报警工程13018.01元，电器配管692米，钢制接线盒133个，线槽692米；实际应为电器配管856米，钢制接线盒133个，线槽692米.金额19138.48元。3.综合楼电气工程19064.35元，实际金额应为25737.03元。4.综合楼配电箱工程9586.55元，配电箱箱体52只；实际应为配电箱箱体78只，金额26284.52元。合计为81704.31元。元真对争议工程的鉴定金额为50015.35元，实际应为81704.31元。三、一审判决程序严重违法。本案在上诉期间，被上诉人提供了一份所谓临沂中山工程咨询有限公司作出的临中山咨字（2017）第179号蒙阴县御都豪城综合楼消防等工程审核报告，但经上诉人查证，该工程鉴定报告书系伪造，并由临沂中山工程咨询有限公司出具书面说明一份。正是上诉期间由于被上诉人提供的所谓的新证据，中级法院才将本案以事实不清为由发回重审。在本案审理过程中，被上诉人并未提交上诉所谓的新证据，原审法院也未对上述新证据作出任何评判和认定，程序严重违法。从上诉人提供的证据来看，足以证实被上诉人提供的新证据系伪证，按照民诉法的规定，被上诉人应当承担提供伪证的法律责任。被上诉人与他人恶意串通，私刻公章，上诉人保留追究相关人员法律责任的权利。综上所述，对于上诉人所承接施工的工程，早已顺利通过消防验收，上诉人严格按照图纸及相关标准、规范施工，并进行试压完成，现该工程已正常投入使用，说明上诉人所施工的工程均已通过验收并符合规定。山东元真建设项目管理有限公司鉴定的工程量与事实不符，价格明显偏低，有失偏颇。

蒙阴县鸿达建安有限公司辩称，涉案工程是2011年开始施工，施工时2013价目表尚未颁布实施，所以要求按照2013价目表没有任何依据。其余主张鉴定报告鉴定价格过低没有任何依据。

刘玉明辩称，***就是包清工，也无资格取费交税金。

蒙阴县鸿达建安有限公司上诉请求：一、请求依法撤销（2018）鲁1328民初3816号民事判决书，发回重审或依法改判；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审认定事实不清。一、山东元真建设项目管理有限公司是否具有司法鉴定资质，一审没有查明。本案的鉴定机构山东元真建设项目管理有限公司没有向法庭提供其具备司法鉴定的资质，评估报告中也没有附具相关资质复印件，庭审时上诉人要求查明该机构是否具备司法鉴定资质，而法庭没有查明。二、对于有争议的项目造价，被上诉人没有提供证据证明系其施工。因被上诉人没有提供证据证明有争议的部分系其施工，才导致争议的存在，根据谁主张权利谁提供证据的规则，被上诉人应该提供证据系其施工，而不应该推定。三、规费、税费不应该作为被上诉人的损失。被上诉人仅仅是单纯的劳务施工，规费、税费都是上诉人的成本，被上诉人不会产生任何规费、税费，如果被上诉人认为规费、税费系其损失，应当提供缴纳规费、税费的单据。四、支付工程款的前提是施工质量合格，本案被上诉人施工的工程量均未进行分部分项验收，未进行隐蔽工程验收，未进行系统检测无法判定合格；上诉人多次将不合格问题让被上诉人整改，被上诉人一直未改，不合格的施工内容在整改验收合格前不能计算工程价款。未通过消防检测部门检测、验收，建筑法、合同法明确规定工程未验收不能进行结算，被上诉人说已完成，法院应让他提供消防检测部门检测报告、验收报告，在被上诉人没提供完工证明，甲方、监理验收单、消防部门检测报告、验收报告的情况下，一审人民法院没有查明这个关键的焦点问题，仓促判决。五、涉案工程在全部验收合格的情况下，建设方与施工方结算的工程审计造价809922.63元；而***所干工程在未完善存在不合格、未验收的情况下，山东元真建设项目管理有限公司仅无争议项目的鉴定为1209544.25元，加一审法院认可的有争议项目50015.35元，共计1259559.60元，显然是不符合建筑市场正常价格；上诉人已支付被上诉人1194655.80元，涉案工程造价为809922.63元，上诉人已超付364743.17元，上诉人不欠被上诉人劳务费，应当依法驳回被上诉人的诉求。六、临沂中山咨询公司的鉴定费10000元不应该由上诉人承担。临沂中山咨询公司由于违反鉴定程序，出具的鉴定报告不被采用，而且差距巨大，应当由被上诉人自行承担，或者由临沂中山公司退回被上诉人，而不应该转嫁到上诉人身上。山东元真建设项目管理有限公司的鉴定费应当按照被上诉人起诉的数额和鉴定的数额按比例进行分担。

***辩称，关于税费元真报告在一审质证时双方均给予认可，鸿达公司没有提出异议。鸿达公司主张规费和税金已经缴纳也没有提供任何证据，原报告取费标准按44元偏低应当执行13价目表66元，配电箱报价鸿达公司已经认可，应鉴定为16.03万元，该消防设施已经验收检验合格，向法庭提供检验报告。

刘玉明辩称，认可公司的上诉内容。

***向一审法院起诉请求：1.支付原告安装费、人工费及材料费42万元；2.承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：原告***承揽被告蒙阴县鸿达建安有限公司承建的蒙阴御都豪城商住及综合楼配电箱、水电消防工程，同时还给被告干了些保温穿线的零工。具体项目及结算原告方与被告蒙阴县鸿达建安有限公司第五项目部的负责人刘玉明洽谈沟通。后被告蒙阴县鸿达建安有限公司陆续给付原告方工程款1158360元，而其工程量无争议部分的总造价，经被告方提出重新鉴定申请，法院委托，由山东元真建设项目管理有限公司做出工程造价鉴定报告书，无争议项目的鉴定结果为1209544.25元，为此，被告支持鉴定费用17823.95元。双方争议项目总造价为50015.35元，一是1号商住楼喷淋、防排烟系统调试费用为8346.44元，被告刘玉明认为，该系统由原告安装完成后未进行调试，是由被告方安排人员进行调试的，该费用不应计取。原告认为，该系统由其安装完成并调试后交付总包单位使用，该部分费用应当记取。二是综合楼消防报警线管二层砌墙中线管预埋争议金额为13018.01元，被告刘玉明认为，原告***只施工了一次预埋部分，砌筑的二次配管预埋部分没有施工，该部分费用不应记取；原告认为，该部分由其施工完成包括二次配管预埋，该费用应当记取。三是综合楼电器二次砌筑中线管预埋争议金额为19064.35元，被告刘玉明认为，只施工了共计2558.4米，其他部分线管由他人施工，该部分费用不应记取；原告认为该部分由其施工完成，该费用应当记取。四是综合楼单间客房配电箱安装争议金额为8586.55元，被告刘玉明认为，原告只施工了套间，其他单间内没有施工，该费用不应记取；原告认为由其全部施工完成，该费用应当记取。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告请求的安装费、人工费及材料费等如何确定；二、本案被告刘玉明是否应独立承担法律责任。关于第一个争议焦点，法律规定当事人应按照约定全面地履行自己的义务，双方虽没有签订书面的合同，但其应按照口头的约定原告方完成其相应工程量，被告按约定支付其价款。原被告双方之间系承揽法律关系，因双方对工程量均无异议，对工程款的具体数额存在异议，经重新鉴定由山东元真建设项目管理有限公司作出的双方无争议的工程鉴定结果为1209544.25元，对于已经给付的工程款共计1158360元（工程款983000元及材料款175360元），双方予以认可。因此，双方无争议的工程款，被告方应支付原告方剩余的工程款51184.25元。对于双方有争议工程款项，对1号商住楼喷淋、防排烟系统调试费用为8346.44元，被告方认可有原告安装完成但未调试，被告对其安装并调试后交付总包单位使用未能提供相关证据，故对其调试的主张，一审法院不予支持。关于综合楼消防报警线管二层砌墙中线管预埋项目，被告认可原告***只施工了一次预埋部分，关于综合楼电器二次砌筑中线管预埋项目，被告认可只施工了共计2558.4米；关于综合楼单间客房配电箱安装项目，被告认可原告只施工了套间，因以上工程项目均已验收，并且被告未提供证据证明消防报警线管二层砌墙中线管预埋二次配管预埋原告未施工、电器二次砌筑中线管预埋项目剩余部分线管由他人施工、单间客房配电箱安装项目其他单间内未施工，故对被告的辩称，不予支持，对有争议项目的50015.35元，予以认定。综上所述，对于原告主张的要求被告蒙阴县鸿达建安有限公司支付工程款42万元的请求，一审法院认可其数额为101199.6元。对于原告方主张的鉴定费10000元应由被告方负担，予以确认；对重新鉴定的鉴定费17823.95元，根据原审鉴定的数额与重新鉴定的数额，由原告负担3500元，被告负担14323.952元。因被告刘玉明是鸿达建安公司第五项目部的负责人，是属于蒙阴县鸿达建安有限公司的员工，作为公司的员工其行为是公司的职务行为，不应与公司一并承担连带偿还工程款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告蒙阴县鸿达建安有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给原告***工程款101199.6元；二、驳回原告***要求被告刘玉明承担责任的诉讼请求；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元、由原告***负担779元，由被告蒙阴县鸿达建安有限公司负担6821元；原告申请鉴定费用10000元，由被告负担；重新鉴定的鉴定费17823.95元，由原告负担3500元，被告负担14323.952元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。

本院认为，***承揽蒙阴县鸿达建安有限公司承建的蒙阴御都豪城商住及综合楼配电箱、水电消防工程及零星工程，山东元真建设项目管理有限公司对上述工程做出工程造价鉴定报告书，鉴定结果为1259559.60元，蒙阴县鸿达建安有限公司已支付工程款1158360元，余款101199.6元应继续支付。上诉人***对于评估价格过低的上诉主张未提交证据证实，其关于应按照2013版《山东省建筑工程价目表》进行计价的主张缺乏事实依据，故对其上诉主张不予支持。上诉人蒙阴县鸿达建安有限公司关于鉴定机构不具备鉴定资质、***施工质量不合格等上诉主张，因未提交证据证实，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、蒙阴县鸿达建安有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7600元，由上诉人***、蒙阴县鸿达建安有限公司均担。

本判决为终审判决。

审判长　　王树东

审判员　　马凤霞

审判员　　邵　波

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　　徐丽芹