上海逸养实业有限公司与盐城市永安建设监理有限公司、射阳县海王禅寺大佛管理委员会等建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏09民终529号

上诉人（原审被告）：上海逸养实业有限公司，住所地在上海市长宁区昭化路51号1幢2楼207室。

法定代表人：辜琦，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈熠昊，上海市凌云永然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴琦旻，上海市凌云永然律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：盐城市永安建设监理有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区潘黄前进办事处天虹职工住宅楼1#208室。

法定代表人：方建荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘庭，射阳县合兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：射阳县海王禅寺大佛管理委员会，住所地在江苏省射阳县黄沙港镇中心渔港。

负责人：彭燕霜，该委员会主任。

被上诉人（原审被告）：江苏省射阳县海王禅寺，住所地在江苏省射阳县黄沙港镇中心渔港。

负责人：吉学举，该寺住持。

上诉人上海逸养实业有限公司（以下简称逸养公司）因与被上诉人盐城市永安建设监理有限公司（以下简称永安公司）、射阳县海王禅寺大佛管理委员会（以下简称大佛管委会）、江苏省射阳县海王禅寺（以下简称海王禅寺）建设工程监理合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2018）苏0924民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

逸养公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回永安公司要求逸养公司向其支付监理费的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、永安公司与大佛管委会签订的《建设工程监理合同》属于无效合同，对其主张的监理费应按其能证明的实际监理工程量结合江苏省建设工程监理行业通常标准（《江苏省建设工程监理服务收费管理暂行办法》）予以计算。首先，大佛管委会不具备合法的民事主体资格，宗教场所登记证并不具有证明其具备法人资格的效力。法人只有向国家市场监督管理部门或民政部门办理了法人登记手续并经其审核发放相关证照后，才能取得法人资格，即具有民事主体资格。根据法律规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。其次，因案涉工程项目未取得建设工程规划许可证，建设工程施工合同依法应为无效。作为施工合同中附随义务的监理合同属于从合同。依据主合同无效，从合同必然无效的原则，永安公司与大佛管委会的《建设工程监理合同》实质上也属于无效合同。最后，依据公平原则，虽然合同无效，永安公司可按其能够证明的实际监理工程量结合江苏省建设工程监理行业通常标准（1.36%）计算获得相应报酬，即为1100万元×1.36%×90%=13.46万元。逸养公司非该付款义务人。2、逸养公司并非案涉工程监理合同付款义务的概括承继人。首先，逸养公司与永安公司从未签订过建设工程监理合同，双方之间不存在建设工程监理合同的法律关系；其次，逸养公司也非案涉建设工程监理合同付款义务的概括承继人。第一，逸养公司非发包人，一审认定逸养公司与海王禅寺签订的系委托代建协议，根据法律规定，受托人接受委托后实施的代理行为所产生的民事法律后果由委托人承担，故付款义务人应为海王禅寺；第二，案涉《建设工程监理合同》系永安公司与大佛管委会签订，基于合同相对性原则，对此所产生的相关法律责任应由大佛管委会负责承担；第三，逸养公司从未与大佛管委会或海王禅寺达成对其与永安公司之间债务转让或承担的任何书面协议，逸养公司亦未与永安公司达成对工程复工前监理费用承担及复工后继续委托其实施监理工作的意思表示。另，根据法律规定，双方未签署书面合同，但一方已履行主要义务，对方接受的，可以认定双方之间的合同关系成立，但本案永安公司未履行完主要监理义务，且逸养公司也从未作出过接受其监理服务的意思表示。逸养公司与海王禅寺签订的《项目合作协议书》，并不符合概括承受的法定构成要件。而一审法院仅凭逸养公司与案外人江苏华宝建设有限公司（以下简称华宝公司）达成债务承担协议的事实，推定逸养公司亦概括承继了大佛管委会对永安公司监理费支付的义务，有悖民法立法原则。最后，永安公司虽极力主张逸养公司系案涉建设工程监理合同付款义务的概括承继人，但未提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。

永安公司答辩称，一、关于合同效力。大佛管委会属于《中华人民共和国民法总则》第一百零二条规定的不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，且已经射阳县民族宗教事务局发放了登记证书，具有民事主体资格。案涉工程的建设工程施工合同、从合同均为合法有效，工程是否取得规划许可证不属于监理公司应审查的义务。退一步讲，即使合同无效，双方约定的合同价格仍应参照执行。二、逸养公司与海王禅寺签订的协议书不仅是代建协议的性质，逸养公司完全是代表了大佛管委会进行海王禅寺的筹建投资和管理。监理工程合同是建筑工程合同的从合同，逸养公司认可了建筑工程合同，就等于认可了监理工程合同。逸养公司与海王禅寺的协议明确约定今后的经营管理和收益权，全部转给逸养公司享有。逸养公司不能只享有权利而不承担义务。逸养公司的负责人李登贵向一审法庭作证认可与大佛管委会解除合同后的权利义务都归逸养公司承继。因此原审法院认定逸养公司是法定的概括承继人具有事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

海王禅寺答辩称，逸养公司承继了海王禅寺的工程，就需要承担建筑监理费用，该项费用不应由我方承担，其他问题由法院裁判。

大佛管委会二审未应诉、亦未作答辩。

永安公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令三被告连带支付合同约定的前期工程监理费102.6万元，并承担本案诉讼费。

一审法院查明的事实：2009年5月28日，射阳县民族宗教事务局（以下简称射阳宗教局）经报江苏省、盐城市宗教事务局同意，批复同意筹备设立海王禅寺。2010年12月10日，海王禅寺取得宗教活动场所登记证，2017年8月9日换证，负责人为吉学举（果星）。2010年12月27日，海王禅寺经国家质量监督检验检疫总局批准，领取组织机构代码证，载明机构类型为其他机构，负责人吉学举（果星），有效期至2014年12月26日。期满后，海王禅寺经批准换领证，有效期至2019年2月2日。2011年1月28日，射阳县发展和改革委员会作出射发改投（2011）36号《关于江苏省射阳县海王禅寺建设海王禅寺项目的立项批复》，载明同意海王禅寺建设海王禅寺项目予以立项，该项目主要建设黄海观音、天王殿、大雄宝殿、藏经楼等，建设面积约20000平方米，总投资18100万元，建设资金由海王禅寺自筹等内容。同年2月18日，经射阳宗教局批复，同意组建大佛管委会，负责筹资建设万佛殿及黄海观音等，主任为彭燕霜，常务副主任为果星，在建成后10年过渡期内负责海王禅寺的经营管理，期间经营收入上缴海王禅寺20%，10年后经营管理权交由海王禅寺负责。2012年10月21日，大佛管委会取得宗教活动场所登记证，负责人为彭燕霜。

2011年3月10日，海王禅寺作为甲方与大佛管委会作为乙方签订《协议》1份，载明乙方聘请彭燕霜为主任，果星为常务主任，由乙方负责筹资建设万佛殿及黄海观音，包括手续审批、设计、制作、建造，负责万佛殿的经营管理及日常支出，财务独立核算、自负盈亏，负责海王禅寺门票的销售及收入，负责万佛殿及黄海观音的建筑、设备、佛象的维护和修缮，从大佛开光之日起，每年底前按乙方当年总收入的20%向甲方缴纳管理费，协议有效期限为12年，即自2011年3月1日至2023年2月28日，其中前2年为工程建设期，后10年为运行管理期，协议期满后，乙方退出万佛殿及黄海观音的经营管理，交由海王禅寺全权负责，乙方每年得本项目净收入的30%再满10年即止等内容。射阳县佛教协会作为见证单位在该协议上加盖印章。

2012年7月30日，大佛管委会作为委托人与永安公司作为监理人签订《建设工程监理合同》1份，载明委托监理的工程名称为黄海观音·慈航宫主体、装饰装修及其附属配套工程，工程地点在射阳县海王禅寺内，总投资6000万元左右，监理范围为施工图纸范围内施工质量控制，监理酬金按工程总投资（以项目结算为准）的1.9%计算，工程基础结束付监理费的20%，主体结束付40%，竣工验收前再付30%，竣工验收后1周内付清剩余监理费，合同自2012年8月11日至2013年6月10日，工程延期监理费按项目总监理费除以合同工期，再乘以延期天数等内容。2012年8月5日，大佛管委会作为发包人与华宝公司作为承包人签订《建设工程施工合同》1份，载明由承包人自筹资金负责黄海观音·慈航宫的土建、安装，金额暂定1000万元（以实际完成的工程量及审计结论确定）等内容。

永安公司与大佛管委会签订建设工程监理合同后，按约定对案涉建设工程项目的施工实施监理。2013年春节期间，因大佛管委会无力支付工程款和监理费，致使案涉工程停工。后经协调在当年春节过后恢复施工2个月左右再次停工。届时，案涉工程完成约三分之二的主体土建工程。2014年12月21日，海王禅寺在新华日报上登载公告1则，载明大佛管委会、彭燕霜于2011年3月10日与该寺签订了施工建设万佛殿及黄海观音工程协议，约定2年施工期间已过，而工程于2012年春节期间就已停工，故通知解除上述协议等内容（经核实公告载明的停工时间为笔误，实际停工时间为2013年春节期间）。2014年12月30日，在射阳县人民政府、射阳宗教局的见证下，逸养公司与海王禅寺签订《项目合作协议书》1份，载明由逸养公司投资建设黄海观音项目和三产商铺，海王禅寺同意由逸养公司享有黄海观音项目的建设、经营和管理权30年，以及寺庙商铺的所有权；海王禅寺协助逸养公司理清债权债务关系，协调与处理相关矛盾；逸养公司借资约1500万元给海王禅寺偿还目前所欠全部债务，与原施工方达成清偿工程款协议，工程在两年内建成开放；海王禅寺负责在签订协议1个月内办好与前期合作方的解约手续等内容。2015年1月10日，逸养公司与华宝公司签订协议1份，约定由逸养公司负责代偿大佛管委会原主任彭燕霜所欠华宝公司建设海王禅寺黄海观音?慈航宫土建和安装工程的全部工程款（具体所欠款项以华宝公司提供的有关工程审计报告为准），逸养公司负责将原工程未完成部分继续交由华宝公司建设等内容。2015年3月18日，案涉海王禅寺·慈航宫项目工程复工，施工现场的项目工程概况牌上载明工程建设单位逸养公司、施工单位华宝公司、监理单位永安公司等内容。永安公司继续承担案涉工程项目的监理工作，共向华宝公司、逸养公司等发出各类监理通知单39份、监理工程师通知单1份、工程暂停令4份、工程联系单2份等，形成截止2017年12月2日的监理日记6本。逸养公司就施工和监理问题向华宝公司和永安公司出具工作联系函4份等。后永安公司与逸养公司之间因监理质量标准、监理范围及监理费结算标准等问题发生争议。根据永安公司的监理日记记载，该公司从2016年8月9日起逐步对慈航宫钢结构制作、铺砖、宫殿吊顶、通风管道等内装工程进行监理。2017年5月12日，逸养公司项目部的人员通知永安公司不准再进入施工场地，双方发生冲突，但永安公司继续在施工现场进行监理，至2017年12月2日因与逸养公司发生纠纷退出施工现场。永安公司的监理日记中还记载有该公司对围墙施工进行监理的内容。永安公司退场时，案涉主体及外装工程已经完工，内装尚未完工。案涉工程目前尚未进行竣工验收。

另查明，2016年11月2日，逸养公司与大洲公司签订协议书1份，载明由大洲公司为海王禅寺?慈航宫内装工程提供监理服务，造价约800万元，监理费6万元。

审理中，永安公司与大佛管委会一致陈述，双方在签订案涉监理合同时口头约定，无论所监理的工程总造价是否达到或超过6000万元，均以6000万元作为工程固定总造价基数，按合同约定的1.9%比例计算监理费；截止永安公司退场时已完成工程造价超过6000万元，具体包括主体、山门、驳岸、消防池、场地、道路、围墙、宣传画廊、办公用房、三面观音大佛、外装修、水电消防、地宫；内装在扫尾，绿化未建设；其中山门造价约300万元、绿化造价约500万元。海王禅寺陈述，案涉工程造价为6、7000万元左右，不超过8000万元，山门和围墙与永安公司无关，永安公司退场时绿化未建设，山门造价约200万元，绿化造价约100万元；内装才进行6个月，尚未扫尾，永安公司陈述的其他监理工程内容不错，但完成的总造价还不足6000万元。逸养公司主张永安公司的监理范围仅包括主体土建，造价为800万元左右。

审理中，逸养公司副总经理李登贵陈述，有关海王禅寺工程建设中大佛管委会的合同权利义务由逸养公司承接，整个海王禅寺工程投入大概要1.5亿元左右，逸养公司后期投入近1亿元，包括主体工程、大佛造像、内外装修、绿化、弱电强电等。逸养公司认可永安公司在2014年前就慈航宫主体工程完成的监理工作量，但慈航宫土建工程经审计不到800万元，即使按1000万元的1.9%计算，监理费也就20万元左右，永安公司要500万元属于漫天要价。

又查明，2017年12月7日，陈忠发、张松高以该二人系挂靠华宝公司的黄海观音·慈航宫工程的实际施工人为由，向一审法院提起诉讼，要求逸养公司、辜琦、邓娟支付尚欠工程款6521726.40元。该案审理中，经当事人申请一审法院依法委托鉴定机构对黄海观音·慈航宫土建工程造价进行鉴定，鉴定机构出具的征求意见稿中的鉴定结论为1100余万元。

还查明，案涉工程项目未取得建设工程规划许可证，审理中也未获得政府规划部门认可。

本案争议焦点为：（一）大佛管委会与永安公司签订的建设工程监理合同是否有效；（二）永安公司主张的合同期内的监理费如何认定；（三）大佛管委会、海王禅寺、逸养公司是否应当向永安公司承担支付监理费的民事责任，承担责任的方式和范围如何。

（一）关于大佛管委会与永安公司签订的建设工程监理合同是否有效的问题。

逸养公司辩称，大佛管委会不具备法人资格，因而不具有民事主体资格，其与永安公司签订的建设工程监理合同无效。一审法院认为，大佛管委会与永安公司签订的建设工程监理合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，应依法确认有效。具体理由如下：

1.关于大佛管委会是否具有民事主体资格的问题。

一审法院认为，大佛管委会系经射阳宗教局批准设立并领取宗教活动场所登记证的非法人组织。根据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条的规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。大佛管委会虽然未经民政部门登记为社团法人，不具有法人资格，但可以以自己的名义从事民事活动，享有民事权利并承担民事责任，具有民事主体资格。《中华人民共和国民法总则》第一百零四条规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。该法条是关于非法人组织民事责任承担问题的规则，该规定并不影响非法人组织从事民事活动的民事主体资格。鉴于永安公司并未要求案涉非法人组织的出资人或者设立人承担无限责任，根据民事诉讼不告不理的原则，一审法院对此不予理涉。故逸养公司主张大佛管委会未取得法人资格，无民事主体资格，其与永安公司签订的监理合同应确认无效的主张，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。

2.关于案涉建设工程监理合同所涉工程项目未取得建设工程规划许可证，是否影响监理合同法律效力的问题。

一审法院认为，发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但建设工程监理合同本质上属于委托合同性质，监理人系根据委托人即发包方的委托，为委托人提供监理服务，至于委托人是否取得建设工程规划许可证等规定证照，并不属于监理人必须予以关注之义务范围，故建设工程监理合同只要不违反法律和行政法规强制性规定的，依法应当确认有效。因此，案涉工程项目未取得建设工程规划许可证，不影响案涉建设工程监理合同的效力。

（二）关于永安公司主张的合同期内监理费如何认定的问题。

永安公司主张按照合同约定的工程总造价6000万元乘以1.9%计算合同期内监理费114万元，因工程尚未竣工验收，故按合同约定的付款进度，主张监理费的90%即102.6万元。一审法院认为，合同期内的监理费，应以案涉监理合同约定的工程总造价6000万元，减去永安公司未实际实施监理的工程造价的余额，按照监理合同约定的1.9%计算。具体分析如下：

1.关于永安公司与委托监理方的监理合同是否已经终止履行的问题。一审法院认为，永安公司于2017年12月2日退出施工现场，可以认定该公司与委托监理方的监理合同事实上已经终止履行。至此，案涉监理合同的监理费已具备决算条件，永安公司可以主张全部监理费。本案中永安公司仅主张合同期内监理费的90%部分，于法不悖。

2.关于永安公司未实际实施监理的工程及造价认定问题。由于案涉工程目前尚未竣工验收，整个工程各个项目的造价亦无法通过启动委托中介机构评估的程序予以确定，一审法院综合各方当事人的陈述及其提交的证据，对当事人争议的永安公司是否实际实施监理的工程及造价分析认定如下：

（1）关于绿化工程。永安公司自认退场时绿化工程尚未建设，工程造价约为500万元；海王禅寺陈述绿化工程造价大约100万元。一审法院认为，通常情况下，对当事人的陈述应当按不利原则予以认定。但鉴于本案实际情况，永安公司退场时绿化工程尚未建设，该公司对工程造价的预估并无事实依据，而海王禅寺作为案涉工程施工的实际在场人和工程项目财产的所有人，对案涉工程造价的估算更接近事实本身。故一审法院酌定绿化工程造价为100万元。

（2）关于山门工程。海王禅寺主张山门工程与永安公司无关，工程造价约为200万元；永安公司主张山门工程建成于案涉监理合同签订之前，造价约为300万元，由该公司实施监理，但监理资料遗失。一审法院认为，当事人对自己主张的事实应当提供证据证明。永安公司不能提供证据证明该公司对山门工程实施了监理行为，应当承担举证不能的后果。故一审法院对永安公司主张对山门工程实施监理的事实不予认定。鉴于案涉合同签订前山门工程的施工已经完成，已经具备估算的现实条件，故一审法院对永安公司关于该工程造价为300万元的估算，予以采纳。

（3）关于慈航宫内装工程。逸养公司提供该公司与大洲公司签订的慈航宫内装监理合同及大洲公司的工程监理月报等证据，以证明慈航宫内装工程（造价800万元）由大洲公司监理，与永安公司无涉。永安公司主张该公司退场前，慈航宫内装工程已完成大半，正在扫尾，且退场前的监理工作全部由永安公司完成，并无其他监理公司参与，其退场后是否有其他公司入场监理不清楚。海王禅寺认可永安公司退场时慈航宫内装工程已施工6个月左右。一审法院认为，鉴于从现有证据无法准确认定永安公司退场时已经完成的慈航宫内装工程造价，根据各方当事人的陈述，结合永安公司实际退场的时间和该公司监理日记记载的内容，可以认定永安公司实际承担了慈航宫内装工程的监理工作9个月以上，一审法院据此酌定永安公司退场时慈航宫内装工程量完成了50%。参照逸养公司与大洲公司之间的监理合同约定的内装工程总造价800万元计算，一审法院酌定永安公司完成监理的内装工程造价为400万元。从永安公司提供的监理日记等证据看，永安公司退出监理前一直实际从事监理活动。虽然逸养公司在永安公司退出监理前于2016年11月2日另行与大洲公司签订了慈航宫内装工程监理合同，无论大洲公司是否实际实施监理行为，均不影响永安公司就其完成的内装工程监理工作量主张监理费的权利。永安公司主张其退场时内装已完成大半正在扫尾，但并未提交证据予以证明，一审法院不予采信。

（4）关于围墙工程。海王禅寺主张围墙工程的监理与永安公司无关，永安公司主张围墙工程由该公司进行监理。一审法院认为，从永安公司提供的监理日记可以认定，永安公司对围墙的施工工程实施了监理，并记载于监理日记中。故海王禅寺关于永安公司未对围墙进行监理的辩解，缺乏事实依据，一审法院不予采信。

综上，一审法院认定永安公司未实际实施监理的工程及造价为绿化工程造价100万元、山门工程造价300万元以及慈航宫内装工程造价的50%即400万元，合计800万元。

3.关于永安公司完成监理工作部分的工程总造价即监理费计算基数的认定问题。永安公司主张案涉工程总造价超过6000万元，该公司退场时除绿化未做，内装已经扫尾外，其他均已完成，完成监理部分的工程造价已超过6000万元，要求以6000万元为基数计算监理费；大佛管委会认可永安公司的意见；海王禅寺认可案涉工程造价为6、7000万元，不超过8000万元，除主张绿化、山门、围墙工程与永安公司没有关系,内装工程永安公司监理6个月以外，对永安公司陈述的其他部分的监理工程表示认可；逸养公司陈述海王禅寺总造价在1.5亿元左右，该公司后期投入的工程造价近1亿元，但对永安公司完成的监理工作，仅认可主体土建部分，造价为800万元左右。一审法院认为，由于案涉工程目前尚未竣工验收，整个工程各个项目的造价无法通过启动委托中介机构评估的程序予以确定，一审法院综合各方当事人的陈述及其提交的证据，就永安公司已完成监理部分的工程造价认定如下：（1）根据各方当事人的陈述，可以认定案涉工程总造价超过7000万元；（2）根据大佛管委会与永安公司的一致陈述可以认定，该双方当事人约定无论工程总造价是否超过或不足6000万元，均按6000万元固定工程总造价作为计算监理费的基数；（3）即便按海王禅寺的陈述就低认定案涉工程总造价7000万元，减去永案公司未监理的工程造价800万元，永安公司退场时完成监理的工程造价也已经超过6000万元。鉴于永安公司退场时尚未完成全部工程监理工作，故应当以6000万元作为案涉工程造价的基础基数，减去永安公司未实际实施监理的工程造价800万元的余额5200万元，作为计算永安公司实际完成监理工作的监理费的计算基数。据此可以得出，案涉监理合同期内永安公司应得的监理费为5200万元×1.9%＝98.8万元。永安公司主张其中的90%部分即98.8万元×90%＝88.92万元，具有事实和法律依据。

（三）关于大佛管委会、海王禅寺、逸养公司是否应当向永安公司承担支付监理费的民事责任，以及承担责任的方式和范围如何认定的问题。

1.关于大佛管委会是否应当承担向永安公司支付监理费的责任以及应当承担监理费的范围问题。

（1）关于大佛管委会是否应当承担向永安公司支付监理费责任的问题。大佛管委会辩称，永安公司按合同约定主张竣工验收前的90%的监理费应当得到支持，但该监理费应当由逸养公司支付，大佛管委会不承担责任。一审法院认为，大佛管委会作为与永安公司签订监理合同的一方当事人，根据合同相对性原则，在永安公司按照监理合同约定，履行了约定的工程监理义务后，应当承担向永安公司支付相应监理费的义务。海王禅寺解除与大佛管委会之间协议，以及逸养公司在海王禅寺解除与大佛管委会的协议后，与海王禅寺另行签订相关协议的行为，并不免除大佛管委会应当承担的支付部分监理费的义务。

（2）关于大佛管委会应当承担监理费的范围问题。一审法院认为，大佛管委会应当就其与永安公司实际履行监理合同期间所产生的监理费承担责任。经查，大佛管委会作为案涉工程施工合同的发包方和监理合同的委托方，因不能及时支付工程款，导致案涉工程在完成主体土建部分三分之二左右时停工，永安公司中止监理。经查，案涉项目主体土建工程经一审法院另案中委托鉴定机构初步鉴定造价为1100余万元，本案中一审法院据此酌定案涉项目主体土建工程的造价为1100万元，并以此作为计算监理费的基数（一审法院关于案涉项目主体土建工程造价的酌定金额，仅限于作为处理案涉监理合同纠纷中监理费的计算基数，不作为解决案涉建设工程施工合同及相关合同纠纷的认定依据）。大佛管委会应当依约就永安公司完成监理的案涉项目主体土建三分之二部分，承担支付相应监理费的责任。根据一审法院酌定的造价，大佛管委会应当向永安公司支付的该部分监理费为1100万元×2/3×1.9%＝13.93万元。本案中永安公司主张其中的90%部分即13.93万元×90%＝12.54万元，具有事实和法律依据。

（3）关于海王禅寺通知大佛管委会解除协议后大佛管委会是否还承担支付监理费责任的问题。一审法院认为，2014年12月21日，海王禅寺通知大佛管委会解除合同，大佛管委会未在法定期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，该双方当事人之间的合同自海王禅寺的解除通知到达大佛管委会时解除。合同解除后，大佛管委会已经不再具有案涉建设工程施工合同的发包人和监理合同的委托人资格，其与华宝公司及与永安公司之间的施工合同和监理合同事实上亦随之终止。故大佛管委会对其与海王禅寺解除合同后所产生的监理费用，不再承担责任。因此，永安公司要求大佛管委会承担合同约定的全部监理费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

2.关于海王禅寺是否应当承担向永安公司支付监理费责任的问题。永安公司主张海王禅寺是案涉工程的权利人和收益人，海王禅寺的住持果星是大佛管委会的副主任，在大佛管委会负责人彭燕霜离开后，具体负责与永安公司联系监理事项，故海王禅寺应当承担连带支付监理费责任。一审法院认为，海王禅寺不应当承担连带支付监理费的责任。理由如下：

（1）民事主体根据合同约定或法律规定承担民事责任。海王禅寺与永安公司之间无监理合同关系，并非案涉监理合同的一方当事人，亦未向永安公司作出承担或加入案涉监理合同债务的意思表示。故海王禅寺对永安公司不负有合同上的义务。

（2）根据海王禅寺与大佛管委会，以及该寺与逸养公司签订的协议内容，可以认定海王禅寺先后与大佛管委会和逸养公司之间构成委托代建海王禅寺关系。一审法院认为，在委托代建情况下，代建人与项目所有人之间的委托关系、代建人与承包人之间的施工合同关系以及代建人与监理人之间的监理合同关系，都是相互独立的法律关系，施工人和监理人均应依据合同向相对方主张权利，其要求项目所有人与代建人承担连带责任缺乏明确的法律依据。

因此，海王禅寺对永安公司既不负有合同上的义务，亦无法律设定的义务。永安公司要求海王禅寺承担支付监理费的责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

3.关于逸养公司是否应当承担向永安公司支付监理费的责任以及应当承担监理费的范围问题。永安公司主张逸养公司是大佛管委会和海王禅寺引进来的后续投资人和经营权人，认可承担建设工程的全部债务，案涉监理业务是建设工程的法定附随工作，该公司亦应承担支付全部监理费的义务。一审法院认为，逸养公司应当承担向永安公司支付相应监理费的责任。具体分析如下：

（1）关于逸养公司对大佛管委会应当向永安公司承担的支付监理费部分的责任，是否应当承担连带责任的问题。一审法院认为，逸养公司应当对大佛管委会向永安公司支付监理费的义务承担连带责任。理由如下：①虽然逸养公司没有与永安公司签订书面合同，明确表示承担或加入大佛管委会对永安公司所负的监理费债务，但根据逸养公司副总经理李登贵的陈述，可以认定逸养公司认可该公司与海王禅寺签订委托代建协议的行为，是对大佛管委会此前有关该项目合同行为的概括承继，也认可逸养公司与海王禅寺签订委托代建协议之前永安公司已经实施的监理行为。结合逸养公司与海王禅寺签订委托代建协议后，自愿承担了大佛管委会对华宝公司所负的建设工程款债务，以及事实上继续委托永安公司进行监理等事实，可以认定逸养公司以实际行为表示同意加入大佛管委会对永安公司所负的监理费债务，永安公司对此明知并明确提出了主张，故逸养公司加入大佛管委会监理费债务的行为生效，逸养公司应当对大佛管委会所欠永安公司的监理费承担连带责任。②根据逸养公司与海王禅寺签订的委托代建协议约定，原由大佛管委会享有的对海王禅寺的经营管理和收益权，已全部转由逸养公司享有。大佛管委会与海王禅寺的委托代建协议解除后，事实上已经不再享有案涉项目的经营管理和收益权，根据公平原则和权利义务相一致的原则，逸养公司也应当承担大佛管委会此前对永安公司所负的债务。因此，逸养公司应当对大佛管委会向永安公司支付监理费的义务承担连带责任。

（2）关于海王禅寺与逸养公司签订委托代建协议后，逸养公司是否应当承担向永安公司支付监理费责任的问题。一审法院认为，海王禅寺与逸养公司签订委托代建协议后，逸养公司应当承担向永安公司支付监理费的责任。理由如下：逸养公司与海王禅寺签订委托代建协议后，全盘承接了案涉工程项目的建设，并与华宝公司签订协议，约定由该公司代偿大佛管委会所欠华宝公司的工程款债务并由华宝公司继续施工等内容。逸养公司虽然没有与永安公司签订监理合同，但根据永安公司提供的证据可以认定，逸养公司作为建设单位组织案涉工程复工时，永安公司作为监理单位参加了复工活动，之后一直在施工现场从事监理活动，直至2017年12月2日因双方发生矛盾退出监理。从永安公司和逸养公司的工作联系单也可以看出，逸养公司对永安公司的监理行为是明知也是认可的，据此可以认定，双方之间成立事实上的监理合同关系。因此，逸养公司应该根据永安公司后期实际完成的监理工作量支付监理费。

（3）关于逸养公司具体承担责任的方式和范围问题。一审法院认为，虽然逸养公司没有与永安公司签订书面监理合同，审理中逸养公司亦不认可按永安公司与大佛管委会签订的监理合同约定的监理范围和监理费支付标准，但鉴于逸养公司客观上承继了大佛管委与海王禅寺之间委托代建协议中约定的大佛管委会的所有权利，也同意永安公司继续从事监理工作的事实，在双方当事人均未举证证明双方约定了其他监理费支付标准的情况下，对永安公司主张的合同期内的监理费可以参照永安公司与大佛管委会签订的监理合同约定的监理范围和监理费标准，计算逸养公司应当承担的监理费。据此，可以得出逸养公司应当向永安公司承担的合同期内的监理费为（5200－1100万元×2/3）万元×1.9%＝84.87万元。本案中永安公司主张其中的90%即84.87万元×90%＝76.38万元，具有事实和法律依据。

综上，永安公司要求大佛管委会与逸养公司连带支付监理费12.54万元、逸养公司支付监理费76.38万元部分的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十六条之规定，一审法院判决：一、大佛管委会向永安公司支付监理费12.54万元，逸养公司对大佛管委会的支付义务承担连带责任；二、逸养公司向永安公司支付监理费76.38万元；上述两项义务，均限于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回永安公司的其他诉讼请求。案件受理费14034元，由永安公司负担1871元，由大佛管委会和逸养公司负担1715元，由逸养公司负担10448元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，永安公司与大佛管委会于2012年7月30日签订建设工程监理合同，承接黄海观音·慈航宫工程主体、装饰装修及其附属配套工程的监理工作，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。关于逸养公司提出的大佛管委会不具有民事主体资格，其所签订的监理合同无效的问题，经审查，大佛管委会系经射阳宗教局批准设立并领取宗教活动场所登记证的非法人组织，根据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条的规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。因此，大佛管委会具有合法的民事主体资格。关于逸养公司提出的案涉工程未取得建设工程规划许可证，监理合同无效的问题。根据法律规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但本案中逸养公司以工程无建设工程规划许可证为由要求确认监理合同无效，并无明确的法律依据，故对其该请求本院不予支持。

永安公司在合同签订后，按照约定履行了监理职责，现因监理合同已经终止履行，永安公司亦已经退出场地，案涉工程亦已经实际交付使用，永安公司有权要求结算相应的监理费用。一审法院通过本案各方当事人的陈述以及提交的证据，认定了永安公司实际监理的工程量，认定计算监理费的工程造价基数为6000万元-永安公司未实际监理的800万元，符合客观事实。逸养公司陈述永安公司实际监理的工程量只有1100万元，缺乏事实依据，与本案查明的事实不符，亦与其自身有关工程造价和工程投入的陈述相矛盾。

关于逸养公司在本案中应承担的责任。首先，对于逸养公司进场前大佛管委会应支付的监理费。根据逸养公司副总经理李登贵的陈述，有关海王禅寺工程建设中大佛管委会的合同权利义务由逸养公司承接，另结合逸养公司与海王禅寺签订《项目合作协议书》后，继续委托永安公司进行监理，可以认定逸养公司对大佛管委会此前在该项目中产生的债权债务进行了概括承继，逸养公司应当对大佛管委会所欠永安公司的监理费承担连带支付责任。且根据权利义务相一致的原则，逸养公司与海王禅寺签订的协议约定，原由大佛管委会享有的对海王禅寺的经营管理和收益权，已全部转由逸养公司享有，逸养公司即应当承担大佛管委会之前对永安公司所负的债务。逸养公司上诉认为其不构成概括承继的理由，本院不予采信。其次，对于逸养公司进场后所产生的监理费。逸养公司虽未与永安公司签订书面的监理合同，但根据永安公司提供的证据可以认定，逸养公司作为建设单位组织案涉工程复工时，永安公司作为监理单位参加了复工活动，之后一直在施工现场从事监理工作。逸养公司对此并无异议，且其实际已经接受了永安公司的监理服务，其仅是对监理范围和监理费计算标准有争议，因此，可以认定双方之间成立事实上的监理合同关系，逸养公司应根据永安公司实际完成的监理工作量支付监理费。

关于监理费的结算标准，永安公司与大佛管委会的监理合同中约定了监理费按照工程造价的1.9%计算，该标准应适用于永安公司与大佛管委会的结算，同时，因逸养公司概括承继了大佛管委会的债权债务，对永安公司与大佛管委会的监理合同予以认可，且未与永安公司重新约定新的结算标准，故1.9%亦适用于永安公司与逸养公司的结算。逸养公司提出应全部按照1.36%结算，无事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，逸养公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14034元，由上诉人上海逸养实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一九年四月二十二日

书记员　张　育