山东全鑫市政园林工程有限公司、中国金融租赁有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终1251号

上诉人（原审原告）：山东全鑫市政园林工程有限公司，住所地山东省沂南县澳柯玛大道西首。

法定代表人：刘本武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高本京，山东阳都律师事务所。

委托诉讼代理人：高本进，山东阳都律师事务所。

被上诉人（原审被告）：中国金融租赁有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）融和路681号宝策大厦（自贸区服务中心）第23层2304及2305-1。

法定代表人：鲍世峥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙宪，北京汉韬（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈明俊，北京汉韬（天津）律师事务所律师。

原审第三人：山东晨始置业有限责任公司，住所地山东省临沂市兰山区金雀山一路18号气象大厦16层。

法定代表人：陈贵德，该公司董事长。

上诉人山东全鑫市政园林工程有限公司（以下简称全鑫公司）因与被上诉人中国金融租赁有限公司（以下简称中金公司）、原审第三人山东晨始置业有限责任公司（以下简称晨始公司）案外人执行异议之诉一案，不服天津市高级人民法院（2019）津民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日开庭进行了审理。全鑫公司的委托诉讼代理人高本京、高本进，中金公司的委托诉讼代理人孙宪、沈明俊到庭参加诉讼，晨始公司经依法传票传唤未到庭参加诉讼，依法对其缺席进行审理。本案现已审理终结。

全鑫公司上诉请求：1.撤销天津市高级人民法院（2019）津民初89号民事判决；2.改判排除对沂南县城区朝阳路以东、北外环以南蒙山温泉庄园（现名智圣汤泉庄园南区复式沿街楼，沂房权证城区字第××号）1号楼二单元101、102、301、302楼房及三单元102、301、302楼房（以下简称7套楼房）的执行，并解除查封、抵押；3.改判确认7套楼房归上诉人全鑫公司所有；4.中金公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。全鑫公司与晨始公司存在多个建筑工程施工合同且存在拖欠工程款的情况。自2008年10月20日双方签订《绿化施工合同》开始，2012年6月1日签订《智圣汤泉庄园南北区内沥青砼道路工程施工协议书》，至2013年10月8日止（在施工过程中双方存在大量的签证工程量），双方当时结算，晨始公司尚欠全鑫公司工程款2373.81741万元。

2013年10月8日全鑫公司与晨始公司签订了购买抵顶7套楼房的《智圣汤泉庄园认购合同》，购房款800万元用承建沂南县智圣汤泉庄园南北区的道路、绿化、铺装等拖欠工程款抵顶（有认购合同和7套楼房房款收据为证）。上诉人全鑫公司购买抵顶7套楼房后，即与第三人晨始公司协商，即刻占有、装修，并筹备开办经营“沂南县全鑫温泉宾馆、超市”（以下简称宾馆、超市）。2013年11月17日，开始规划设计消防等相关图纸并办理相关证照；2013年11月22日颁发卫生许可证；2013年12月8日，上诉人全鑫公司与本公司职工解玉华（有临沂市社会保险缴费证明为证）补充签订协议书：由本公司职工解玉华承名经营宾馆、超市并负责办理相关证照；2014年06月13日颁发食品流通许可证；2014年7月14日消防竣工验收合格，2014年7月15日颁发公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证；2014年8月7日颁发特种行业许可证；2014年8月11日颁发营业执照（注册号371321600318252）和组织机构代码证，2015年9月9日颁发税务登记证，并于2014年5月1日正式开始营业。全鑫公司的股东三人：刘本文、于东美及法定代表人刘本武。2014年3月20日、2014年6月7日，第三人晨始公司通知物业服务中心的钥匙发放联系单中写明：“智圣汤泉庄园南区复式沿街（分别载明7套楼房），户主刘本武、刘本文同志，经陈总同意给予发放装修钥匙及正常钥匙。（顶项目经理刘本文、刘本武工程款）”。又分别于2014年3月25日、2014年6月7日，刘本武和于东美在物品交验清单上补办了签字手续（有钥匙发放联系单和物品交验清单为证）。全鑫公司以合理的对价从晨始公司处合法购买抵顶、占有、使用7套楼房，并从2015年5月开始，依照物业公司要求，定期缴纳物业费，其中2015年5月17日物业公司缴费单中（一审已经认定），仅电费一项就达33646.80元，足以证明上诉人全鑫公司在2015年5月之前，就已经合法购买抵顶、占有、使用7套楼房的事实（有相关物业费单据为证）。

全鑫公司购买抵顶7套楼房后，多次要求第三人晨始公司协助办理房产证，2016年4月22日，临沂市沂南县地方税务局在给上诉人全鑫公司开具销售不动产统一发票后（编号00052994至00053000共7份），第三人晨始公司仍以种种理由拖延，非因上诉人全鑫公司的原因，导致办理房产证至今未果。据说，2015年9月29日被上诉人中金公司与第三人晨始公司恶意串通签订借款抵押合同，无视“上诉人全鑫公司已经购买抵顶、占有、使用7套楼房经营宾馆、超市”的事实，将7套楼房抵押。

（二）原审判决未支持全鑫公司诉讼请求错误。1.根据（2018）最高法民申1382号案例“以房抵债”的规定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]7号第五条的规定，本案中《智圣汤泉庄园认购合同》应当认定为合法有效的商品房买卖合同。2.全鑫公司对7套楼房享有建设工程价款优先受偿权。上诉人全鑫公司负责建设智圣汤泉庄园南区的道路绿化、铺装等工程，是南区所有楼房的重要组成部分，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），全鑫公司对7套楼房享有建设工程价款优先受偿权。3.全鑫公司享有房屋买受人的优先权。全鑫公司在7套楼房被抵押前，已经合法购买抵顶、实际占有使用，享有房屋买受人的优先权。4.根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）及《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》([2014]执他字第23、24号)规定：房屋买受人的权利优先于建设工程价款优先受偿权和抵押权；建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。本案中，全鑫公司对其合法购买抵顶、占有、使用的7套楼房，既有房屋买受人的优先权，又有建设工程价款优先受偿权，还有法定的物权期待权，享有法定的排除执行的权利。5.在全鑫公司完全不知情的情况下，中金公司与第三人晨始公司串通将7套楼房抵押，全鑫公司对此完全没有过错。根据（2018）最高法民申4090号案例“房产商先卖后押，买受人虽未登记但可对抗抵押权人执行”的规定，全鑫公司享有对抗抵押权人中金公司执行的权利。6.中金公司作为专业金融机构应当对抵押物进行现场调查，但是未尽到专业金融机构审慎调查、合理注意的义务，以致无视“全鑫公司已经购买抵顶、占有、使用7套楼房”的事实，具有重大过错。根据（2018）最高法民申2834号案例“银行未对抵押房产进行审慎调查，丧失抵押权”的精神，中金公司丧失对7套楼房的抵押权。7.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，全鑫公司在法院查封之前，已经签订合法有效的书面买卖合同，已经合法占有使用7套楼房，已经支付全部价款，因第三人晨始公司的原因、非因全鑫公司的原因而未能办理房产证，符合上述法律规定的情形且其权利能够排除执行。《执行异议和复议案件规定》第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，对所有类型被执行人均可适用，人民法院应当依法支持全鑫公司的诉讼请求。

中金公司辩称，一、本案中全鑫公司与晨始公司签订的认购协议性质上为以物抵债购房协议，不涉及工程价款优先受偿的问题。二、全鑫公司所提上诉请求不符合《执行异议和复议规定》第二十八条所规定的条件。综上，中金公司恳请依法驳回全鑫公司上诉请求，维持原判。

全鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销天津市高级人民法院（2019）津执异6号执行裁定书（以下简称执行裁定）；2.依法确认登记在晨始公司名下的案涉7套楼房归全鑫公司所有，依法判决停止对涉案房屋的执行并解除查封；3.诉讼费由中金公司承担。

一审法院认定事实：2013年10月8日，全鑫公司与晨始公司签订《智圣汤泉庄园认购协议》，约定晨始公司将合法拥有的智圣汤泉庄园南区复式沿街楼1号楼二单元101、102、301、302房屋及三单元102、301、302房屋，共计建筑面积1929.25平方米出售给全鑫公司。交易价格共计800万元，由原告在签订合同后一次性付清（用工程款抵账）。

一审法院在审理申请执行人中金公司与被执行人山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、晨始公司、陈贵德、高树英融资租赁合同纠纷一案中，根据中金公司的诉讼保全申请，于2017年1月4日作出（2016）津民初100号民事裁定，裁定：1.立即查封中金公司所有的位于浙江省浦江县（产权证号浦房权证浦阳字第××、06××07号）；2.立即冻结被申请人山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、晨始公司、陈贵德、高树英存款人民币481504105元或查封、扣押其他相应的等值财产。并于2017年1月12日向沂南县房管局送达协助执行通知书，查封了被申请人晨始公司名下、包括涉讼房屋在内的房产。

2017年7月10日，一审法院作出(2016)津民初100号民事判决，主要内容为：“一、解除中金公司与山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、晨始公司签订的《融资租赁合同》《补充协议》及《手续费支付协议》等；二、本判决生效之日起十五日内，山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、晨始公司返还中金公司涉案租赁物；三、本判决生效之日起十五日内，山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、晨始公司赔偿中金公司816215750.09元与收回租赁物价值的差额；四、收回租赁物价值按照中金公司与山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、晨始公司协议确定或者以租赁物拍卖、变卖所得价款确定；如果租赁物价值超过816215750.09元，超过部分归山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、晨始公司所有；五、晨始公司以其所有的31套房屋抵押物就上述第三项还款义务承担抵押担保责任。中金公司就上述抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款在合同约定的范围内优先受偿;六、中金公司有权以山东智圣汤泉旅游度假村有限公司享有的应收账款就上述第三项赔偿数额优先受偿(应收账款以中国人民银行征信中心的登记证明为准)；七、陈贵德、高树英就上述第三项赔偿义务向中金公司承担连带保证责任；陈贵德、高树英承担责任后，有权向山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、晨始公司追偿；八、中金公司有权以陈贵德持有的山东智圣汤泉旅游度假村有限公司100％股权折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿；九、驳回中金公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2449321元，保全费5000元，共计245432l元，由山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、晨始公司、陈贵德、高树英共同负担。”

(2016)津民初100号民事判决生效后，因山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、晨始公司、陈贵德、高树英未在规定期限内履行义务，中金公司向一审法院申请执行。一审法院依法受理后，于2017年8月25日作出(2017)津执49号执行裁定，将案件指定天津市第一中级人民法院执行。

另查，涉案房屋目前仍登记在晨始公司名下。一审法院作出执行裁定，驳回全鑫公司的异议申请。

一审法院认为，本案的争议焦点为：全鑫公司对涉讼房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益以及全鑫公司对涉讼房屋是否享有所有权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出执行异议被驳回的，可以向人民法院提起案外人执行异议之诉。全鑫公司在执行异议被裁定驳回后，提起案外人执行异议之诉，符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二项规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，人民法院经审理，判决不得执行该执行标的;案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

《执行异议和复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

本案中，全鑫公司依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定要求停止执行，其主张与晨始公司之间存在商品房买卖合同并通过工程款抵房款的方式付清购房款800万元。对此主张，全鑫公司负有举证证明的责任，否则应承担举证不能的不利后果。虽然晨始公司认可全鑫公司系以抵顶工程款的方式付清涉案房屋购房款，但对于双方之间存在建筑工程施工合同关系及工程款结算数额、抵顶工程款数额及付款期限等方面证据，无论晨始公司亦或全鑫公司均未提交充分证据证明，且在法庭事实调查阶段要求当事人补充相关证据后仍未补充提交，故现有证据无法证明全鑫公司主张的付清购房款之事实。且全鑫公司亦未举证证明涉案房屋未办理过户登记非其自身原因所致。故全鑫公司依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定要求停止执行，依据不足。涉案房屋系商铺，全鑫公司明确表示使用涉案房屋经营宾馆、超市，故不能认定全鑫公司用涉案房屋满足基本居住需要，全鑫公司以购房消费者自居，缺乏事实依据，其亦不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的商品房消费者的适用情形。综上，一审法院对全鑫公司要求解除对涉案房屋的查封，并停止执行的主张不予支持。

因全鑫公司要求对涉案房屋停止执行的主张缺乏依据，且目前仍登记在晨始公司名下，全鑫公司仅对涉案房屋享有债权请求权，故全鑫公司主张对涉案房屋享有所有权，缺乏法律依据，一审不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条及第二十九条规定，判决：驳回全鑫公司的诉讼请求。案件受理费67800元，由全鑫公司负担。

本院二审期间，全鑫公司提交如下补充证据：1.全鑫公司与晨始公司对账单、建筑业统一发票、《道路、铺装、绿化工程定案汇总表》、沂南县华苑怡景绿化工程结算报告、山东省园林绿化工程建设工程施工合同、建设工程施工合同，证明全鑫公司为晨始公司建设、施工多项工程，晨始公司尚拖欠全鑫公司大量工程款，并存在大量工程并未最终结算。2.天然气使用证、沂南县广电网络公司证明、全鑫宾馆基础装修部分费用清单、全鑫宾馆平面图、全鑫宾馆现状照片及视频，证明全鑫公司已经于2014年1月前实际占用、使用7套楼房。3.未能办理房产登记的说明，证明非因全鑫公司自身原因未办理过户登记。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：全鑫公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益及对于案涉房屋是否享有所有权。

关于全鑫公司主张对案涉房屋享有所有权的问题。本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”经原审法院审理查明，在全鑫公司提起本案诉讼时，案涉房产仍登记在晨始公司名下，全鑫公司虽主张通过以工程款抵房款的方式向晨始公司购买了案涉房屋，但并未办理过户登记，全鑫公司的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

全鑫公司上诉认为，中金公司作为金融机构，未对涉案房屋已被全鑫公司购买抵顶和占有的事实尽到应尽的注意义务，具有重大过错，应当丧失抵押权。但案涉房屋目前仍登记在被执行人晨始公司名下，全鑫公司并未提交充分证据证明中金公司在办理抵押时未尽审慎义务，也未举证证明其在案涉房屋未办理过户的情况下采取了预告登记等方式以主张权利或者避免晨始公司对案涉房屋作出处分，全鑫公司该上诉理由不能成立。

关于全鑫公司主张其对案涉房屋享有的民事权益符合《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，足以排除强制执行的问题。本院认为，首先，全鑫公司主张与晨始公司之间存在商品房买卖合同并通过工程款抵房款的方式付清购房款800万元，应当承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。虽然晨始公司认可全鑫公司以抵顶工程款的方式付清涉案房屋购房款，但全鑫公司亦认可为晨始公司建设、施工了多项工程，双方之间尚有大量工程并未最终结算，对于双方工程款结算数额、抵顶工程款数额及付款期限等方面，全鑫公司并未提交充分证据加以证明，现有证据无法证明全鑫公司已经实际付清购房款。其次，人民法院查封前，案外人与出卖人已经共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请且经登记机构受理，或者案外人因办理所有权转移登记与出卖人发生纠纷并已起诉或者申请仲裁，或者有其他合理客观理由的，可以认定为“非因案外人自身原因”。全鑫公司提交晨始公司出具的说明并不能证明其在案涉房屋长期未能办理过户的情况下采取了前述有效措施主张权利。综上，全鑫公司关于其符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，足以排除强制执行的上诉理由亦不能成立。而根据《执行异议和复议规定》第二十九条之规定，商品房消费者应为自然人，公司等法人代表着经营利益，并不属于生存权保护的对象。并且，该条规定下的购房用途应限定为居住，而涉案房屋系商铺，全鑫公司明确表示使用涉案房屋经营宾馆、超市，全鑫公司购买房屋亦不符合该条规定。

关于全鑫公司主张，对涉案房屋享有法定的建设工程价款优先受偿权，足以排除对涉案房屋的强制执行的问题。本院认为，全鑫公司在本案中所主张的以工程款抵房款方式购买案涉房屋的商品房买卖合同关系，与建设工程价款优先受偿权所属的建设工程施工合同法律关系并不属于同一法律关系。根据全鑫公司在本案中提出的证据，尚不足以认定全鑫公司与晨始公司是否存在建设工程施工合同关系、双方是否已经达成结算以及款项支付的具体情况。全鑫公司对案涉房屋是否享有的建设工程价款优先受偿权未经确认，不能作为排除强制执行的依据。

综上，全鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67800元，由山东全鑫市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　纯

审 判 员　　于　蒙

审 判 员　　赵风暴

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理　　唐　倩

书 记 员　　乔禹博