***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁13民终589号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年7月13日出生，汉族，住沂南县。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年4月13日出生，汉族，住沂南县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：刘恩华，山东宇衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东全鑫市政园林工程有限公司，住所地沂南县澳柯玛大道西首。

法定代表人：刘本武，总经理。

委托诉讼代理人：高本京，山东阳都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王志龙，山东阳都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月30日出生，汉族，住沂南县。

委托诉讼代理人：崔云飞，山东同力兴国律师事务所律师。

原审被告：沂南县双堠镇人民政府，住所地沂南县双堠镇顺昌路2号。

法定代表人：冯尚杰，镇长。

委托诉讼代理人：张永政，山东曼巴律师事务所律师。

原审被告：刘庆元，男，1968年1月25日出生，汉族，住沂南县。

上诉人***、***、山东全鑫市政园林工程有限公司（以下简称全鑫工程公司）因与被上诉人***及原审被告沂南县双堠镇人民政府（以下简称双堠镇政府）、刘庆元建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2021）鲁1321民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审，或者改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院受理原告诉讼主体不符合法律规定，适用法律错误，程序违法。被上诉人与案外人刘欣华签订的《债权转让协议》系无效民事行为。其一，案涉工程尚未验收，且未结算。该协议所谓的债权并不确定和具体，双方基于施工合同所产生的权利义务以及相对应的工程价款和工程质量索赔等事项，需要通过诉讼程序予以确认解决。因此，该债权不具有真实和有效性。其二，债权转让应当以适当的方式通知债务人为生效条件，否则不产生转让的效力，被上诉人及刘欣华所达成的债权转让协议，从未向上诉人告知和说明，不能产生法律规定的债权转让的效力。其三，该债权转让协议的真实目的系刘欣华涉诉案件众多，在法院作为被执行人存在多个案件，意在转移资产、逃避法院执行。其行为违背了民法典关于民事行为不得违背公序良俗的基本原则。债权转让协议作为合同的一种基本形式，一审法院应当主动审查其合法及有效性，况且庭审质证中上诉人对其存有异议，已经提交书面质证意见。二、关于《补充协议合同》，上诉人并不知情，系刘庆元个人与被上诉人签订，其签订时间为2019年12月16日，上诉人与刘庆元的合伙关系已经终结，刘庆元的行为不能认定为表见代理。该合同约定的内容并无事实依据，存在虚构工程项目和工程方量行为，完全是一方只享有权利和利益，另一方只有义务和责任的显失公平条款，明显存在恶意串通、损害上诉人利益的行为。一审法院以此为据并委托第三方作为鉴定的依据确系不当。三、一审法院认定上诉人付款数额事实不清。上诉人于一审提交了收款收据原始凭证37张及银行转款流水等证据，足以证实答辩主张的已为被上诉人代付人工费1944890元的事实。一审被告全鑫工程公司因农民工上访于2020年春节前向各班组农民工代为支付109160元，该事实于一审查明并无争议。至一审开庭前，经统计被上诉人尚欠各班组农民工人工费合计203580元。一审法院只认定代付款额为162.45万元，并且从判决书中看不出垫付款中有哪些认定或者不认定，没有进行详细的分析和说理。四、被上诉人所施工的工程存在严重的质量缺陷，需要修复和返工。目前经第三方作出评估鉴定报告，修复费用约为65万元。上诉人于一审期间提出反诉而被不予受理，违反法律规定，应当使用裁定驳回反诉却以判决驳回反诉讼请求，系适用法律错误。

全鑫工程公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁1321民初596号民事判决；2.发回重审或改判上诉人不负连带清偿责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.***与刘欣华之间的债权转让协议不存在合法有效的前提，上诉人不应对此承担任何责任。沂南县双堠镇艾于社区涝子峪村居民安置点项目工程发包方系双堠镇政府，承包方系全鑫公司，全鑫公司承包后又将工程分包给***等，上诉人对***与刘欣华之间的工程施工承包合同、***与刘欣华之间的债权转让协议并不知情，更不应对此承担任何责任。***虽与刘欣华签订了债权转让协议，但债权转让的前提是存在合法确定的债权，案涉工程尚未完全结算完毕，根本不存在合法确定的债权前提。2.一审法院判决全鑫公司对案涉工程款100万元负连带责任没有事实和法律依据。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定，即使***所述工程款未结清属实，也非因全鑫公司原因造成，而是因发包方双堠镇政府未能结清全部工程款造成的，拖欠工程款应由双堠镇政府在欠付工程款范围内承担责任，全鑫公司未截留任何工程款，不应负连带清偿责任。

***辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。二、一审判决适用法律准确恰当。三、被答辩人上诉所称没有事实与法律依据，其上诉请求依法不能成立。(1)关于《债权转让协议》的效力。答辩人与刘欣华签订的《债权准让协议》不违反法律规定，且已通知债务人，该《债权准让协议》合法有效。(2)关于被答辩人全鑫工程公司承担连带责任问题。全鑫工程公司违法转包本案建设工程，应当与***、***、刘庆元承担连带责任。(3)关于《补充协议》的效力。***、***、刘庆元为合伙关系，其合伙关系的终止时间至少是在涉案工程所有权利义务终结后，所以***上诉所称“2019年12月16日其与刘庆元的合伙关系已经终结”的观点没有任何事实与法律依据。刘庆元的行为对答辩人而言构成表见代理，***应当对刘庆元的行为承担责任。(4)关于***付款数额的认定，涉案答辩人受让的工程价款，经山东万兴德建筑项目管理有限公司依法鉴定，工程款为2649022.89元，被答辩人已经支付(刘欣华认可的)1624500元。尚拖欠1024522.89元，事实清楚。(5)涉案工程答辩人受让的是一个标段的包清工工程价款，该工程在施工过程至竣工村民入住时没有任何质量问题，以后出现的问题与答辩人的施工没有任何关系。

双堠镇政府辩称，原审判决正确。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款100万元整及自2020年1月20日至付款时的同期银行贷款利息；2.双堠镇政府在拖欠工程款范围内承担责任；3.诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年12月5日，全鑫工程公司中标沂南县双堠镇艾于社区涝子峪村居民安置点项目，招标人为双堠镇政府，中标价为8329125.12元。2018年12月5日，双堠镇政府与全鑫工程公司签订合同协议书，载明：发包人为沂南县双堠镇人民政府，承包人为山东全鑫市政园林工程有限公司；工程名称为沂南县双堠镇艾于社区涝子峪村居民安置点项目；工程内容为二层5户四排、二层六户四排；签约合同价为8329125.12元。合同还约定了其他条款。全鑫工程公司承包工程后，将工程整体转包给***，***担任项目经理，挂靠全鑫工程公司资质，双方未签订施工合同。***承包工程后，其合伙人***、刘庆元参与进来，***、***、刘庆元又将涉案工程以包清工的方式转包给案外人刘欣华。2019年3月17日，***、***、刘庆元作为甲方，刘欣华作为乙方签订了《工程施工承包合同》，载明：1、发包单位为甲方：***、***、刘庆元，承包单位为乙方刘欣华；2、甲方（***、***、刘庆元）与乙方按照自愿平等，协商一致的原则，为乙方定承包价款，将2层楼房、偏房经协商定价为大包清工每平方260元计算（完工后收方为准）；3、付款方式：按进度拨工程款，正付零拨工程款10%，一层拨工程款30%，二层拨工程款30%，抹完灰后拨工程款20%，剩余10%工程款交工后年底结清。***、刘庆元作为甲方负责人在合同中签字确认，刘欣华、***作为乙方负责人签字确认。2019年12月16日，***、***、刘庆元与***、刘欣华又签订了《补充协议合同》一份，载明：发包人为***、***、刘庆元，承包人为***、刘欣华，合同还对吊车租赁费、挖地槽人工费等进行了约定。但该《补充协议合同》上甲方仅有刘庆元签名捺印确认，***、***对此不予认可，乙方有***、刘欣华二人签名确认。2020年4月20日，案外人刘欣华（甲方）与***（乙方）签订《债权转让协议》，双方约定：甲方因向乙方借款50万元用于和乙方投资承揽建设工程，该借款至今未偿还；乙方同意，甲方将和乙方合伙承揽的沂南县双堠镇艾于社区涝子峪村未支付的工程款（甲乙双方与***、***、刘庆元于2019年3月17日签订的《工程施工承包合同》）甲方应分得部分约计50万元转让给乙方。乙方受让甲方上述工程款债权（约计50万元后），抵消甲方欠乙方的50万元借款。经***申请，一审法院委托山东万兴德建设项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定。2021年4月26日，该公司出具鲁万建工字（2021）第0402号工程造价鉴定报告书，认定44户二层楼、相应偏房、院落及其基础变更加深大包清工造价2515761.49元（不含补充协议合同中的第五条和第七条吊车租赁费、开吊车人工费和围挡租赁费）。2021年6月10日，该公司出具鲁万建工字（2021）第0610号工程造价鉴定报告意见书，结论为案涉施工中增加的机械（塔吊）租赁费、吊车人工费、钢管租赁费及工地围栏费用共计133261.40元。***支付鉴定费6万元。工程施工期间，***共拨付给刘欣华工程款162.45万元，实际尚欠***工程款1024522.89元（2515761.49元+133261.40元-1624500元）。工程完工后，在未经验收的情况下，部分村民入住，由于工程出现地面沉降、裂缝、渗水等问题，村民通过拨打12345热线反映，双堠镇政府遂通过第三方对涉案工程出现的问题进行了修复。

一审法院认为，双堠镇政府将沂南县双堠镇艾于社区涝子峪村居民安置点项目依法发包于全鑫工程公司，其发包的程序合法，法院予以认定。全鑫工程公司未经发包人允许将工程分包于无相关资质的***、刘庆元、***，该三人又将部分工程分包于同样缺乏相关资质的刘欣华、***，并与其二人签订《工程施工承包合同》，该分包合同违反法律规定，应认定为无效合同。***、刘欣华与***、刘庆元签订的《工程施工承包合同》，双方无异议，法院予以认定。***、刘欣华与刘庆元签订的《补充协议合同》，虽无***、***签名，但***、***、刘庆元系合伙人，共同承包该工程，相对于***、刘欣华而言，刘庆元的行为符合表见代理的法律特征，法院亦予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人已经使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案虽未进行验收，但涉案工程确已完工，且已实际使用，山东万兴德建设项目管理有限公司对案涉工程进行鉴定，***、刘庆元、***应当按照鉴定价格支付实际施工人刘欣华价款，由于刘欣华与***签订了《债权转让协议》，履行了通知义务，其债权应由***承继。***、刘庆元、***作为转包人，应当共同承担付款责任。全鑫工程公司作为违法分包人，对***上述价款应承担连带责任。***请求***、刘庆元、***支付工程款100万元，其诉讼请求并不超出实际拖欠数额，法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案的利息应当从2021年2月4日立案之日起计算。对于***反诉称工程质量不合格，庭审过程中，***要求***、刘欣华承担责任，由于刘欣华非本案当事人，***在本案中无权对刘欣华提起反诉，但可另行向***、刘欣华主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，第七百九十一条第二款、第三款之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第七条、第九条、第二十七之规定，判决：一、***、***、刘庆元于本判决生效后十日内日支付***工程款1000000元；二、***、***、刘庆元于本判决生效后十日内日支付***工程款利息（以1000000元为基数，按全国银行间同行业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2021年2月4日立案之日起至实际付清之日止）；三、山东全鑫市政园林工程有限公司对上述款项负连带清偿责任；四、鉴定费60000元，由***、***、刘庆元负担，山东全鑫市政园林工程有限公司负连带责任；五、驳回***对沂南县双堠镇人民政府的诉讼请求；六、驳回***、***的反诉请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由***、***、刘庆元负担，山东全鑫市政园林工程有限公司负连带责任。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，***和刘欣华签订的《债权转让协议》内容并不违反法律规定，且已经通知***、***，债权转让行为对***、***具有法律效力，***作为债权受让人提起诉讼，主体适格。***、***关于债权转让无效的主张依据不足，不能成立。刘庆元、***、***系案涉工程的合伙人，刘庆元就该合伙事项与***、刘欣华签订的《补充协议合同》对***、***具有法律效力。***、***关于合伙关系已经终结、刘庆元恶意串通的主张无证据证实，本院不予支持。关于已付款金额，***、***主张的代付人工费未经***确认，且所代付的人工费仅有案外人单方主张，并无证据证实***拖欠相应人工费的具体数额，***、***要求将其代付人工费认定为已付款依据不足，一审法院根据***主张认定已付款金额正确，本院予以确认。***反诉要求***、刘欣华承担质量修复责任，但刘欣华非本案当事人，一审法院在判决中一并驳回***的反诉并无不当。全鑫工程公司并非***的合同相对方，一审法院仅以违法分包为由判令其承担连带责任依据不足，应予纠正。综上所述，全鑫工程公司的上诉请求成立，本院予以支持。***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省沂南县人民法院（2021）鲁1321民初596号民事判决第一、二、五、六项；

二、变更山东省沂南县人民法院（2021）鲁1321民初596号民事判决第四项为鉴定费60000元由***、***、刘庆元负担；

三、撤销山东省沂南县人民法院（2021）鲁1321民初596号民事判决第三项。

一审案件受理费13800元，减半收取计6900元，由***、***、刘庆元负担；二审案件受理费13800元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二二年二月二十五日

书记员　　庞韶青