陈德明、大连立新建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）辽02民终5218号

上诉人陈德明、上诉人大连立新建筑劳务有限公司（以下简称“立新公司”）与被上诉人池刚、原审被告大连福晟建筑劳务有限公司（以下简称“福晟公司”）、曲德国、中建八局装饰工程有限公司（以下简称“中建八局”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陈德明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回池刚对陈德明的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误，池刚不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人，无权向曲德国、福晟公司以外的任何主体主张权利。通过池刚与曲德国、福晟公司签订的《劳务分包合同》，可以看出池刚应该属于承包人的履行辅助人，或者作为劳务作业的承包人，不应被认定为实际施工人。根据合同相对性，池刚有权向曲德国、福晟公司主张劳务工程款。池刚与陈德明没有直接的合同关系，二者之间没有请求支付工程款的法律基础，一审突破合同相对性，判决陈德明承担责任是错误的。二、一审关于分包合同履行的事实没有查清，判决认定欠款数额45,000元系认定事实错误。池刚与曲德国、福晟公司之间的《劳务分包合同》是计算工程款的基础依据，但仅有合同是不够的，还应结合实际施工的工程量进行认定。池刚实际施工的工程量没有得到与其有合同关系的曲德国、福晟公司的确认，池刚也没有提供其履行合同的任何证据。三、一审适用法律错误。池刚不是实际施工人，即使是实际施工人，对前述司法解释第二十六条的适用也是错误的。池刚只有权向合同相对方的转包人或者分包人主张权利，而无权向无合同关系的转包人和违法分包人主张工程款。 立新公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回池刚对立新公司的诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误，部分事实认定不清。1.一审认定池刚可作为实际施工人主张相应权利是认定事实错误。原审判决关于池刚身份表述“故原告虽不是上述司法解释所明确规定的实际施工人，但考虑到上述分包均标注为劳务及保护农民工合法权益的理念，故原告可作为实际施工人就其施工的工程向非法转包人、违法分包人、发包人主张相应的权利。”该论述已经说明了池刚不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的认定。2.一审认定欠款数额45,000元缺乏事实依据。池刚与曲德国、福晟公司之间的《劳务分包合同》是计算工程款的基础依据，除此以外，工程款还应结合实际施工的工程量进行认定。池刚的施工工程量没有得到与其有合同关系的曲德国及福晟公司的确认。3.立新公司已经将从中建八局取得的工程款全额支付给陈德明，判决立新公司向池刚支付欠款无事实依据。二、一审法院适用法律错误。1.一审适用该司法解释第二十六条规定判决立新公司承担给付工程款责任适用法律错误。池刚无权向与其不具有合同关系的主体主张权利。池刚与立新公司没有直接合同关系，二者之间没有请求支付工程款的法律基础，一审突破合同相对性，判决立新公司承担给付责任是错误的。2.一审对于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的适用系对法律的误读。该条文不能得出再分包人可突破合同相对性而向合同相对方的上手发包人主张工程款，一审判定池刚可以向立新公司主张欠付工程款错误。

池刚辩称，不同意陈德明和立新公司的上诉请求，服从一审判决。主要理由：一、一审认定池刚可作为实际施工人主张相应权利，并判令陈德明、立新公司承担付款责任，认定事实正确。1.“实际施工人”并非法律概念，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》创设的，法律上尚没有明确的定义，该司法解释从未否认违法分包、非法转包中不存在实际施工人。池刚自行完成承包工程，并已投入物化在建筑物中，池刚作为案涉工程的实际施工人主张权利，不违反相关法律规定。2.一审判令陈德明承担责任不仅依据其挂靠立新公司违法分包的事实，更是依据陈德明在《备忘录》中承诺向池刚支付45,000元构成债的加入。二、一审依据相关证据材料认定欠付工程款数额为45,000元，认定事实正确。1.《劳务分包合同》对工程结算单价及工程量进行了明确约定，曲德国对案涉工程量也进行了确认。结合前述材料可以计算出总额，池刚对已付款自认且放弃部分未付款金额，仅主张陈德明在《备忘录》中确认的45,000元。2.陈德明、立新公司称工程量没有得到曲德国确认是错误的，与其在一审庭审中的陈述自相矛盾。陈德明在一审庭审中陈述《工程量结算单》中的量是其和曲德国共同测量的，是在池刚还有所有干工程的人都在场的情况下量的。3.池刚提供了《劳务分包合同》、《工程量结算单》及《备忘录》，且福晟公司及陈德明均对池刚对案涉工程的施工表示认可。陈德明、中建八局在《备忘录》中明确认可池刚系实际施工人，立新公司在一审庭审中自认未实际施工，且本案其他各方当事人均未提供证据证明存在其他案外人施工。故一审法院对于工程量的认定正确。4.立新公司引用一审判决中“但原告并未提交其与被告曲德国就工程款的结算证据；对于欠付工程款数额，本院亦是根据《备忘录》予以确认”系对一审判决断章取义，该论述不能说明一审判决仅是依据案涉备忘录确认工程款金额。5.一审法院判令立新公司支付工程款系依据陈德明挂靠立新公司违法分包的事实，立新公司作为出借资质人且从中获取利益，应承担相应的法律责任，与立新公司是否将从中建八局取得的工程款全额支付给陈德明无关。三、一审适用法律正确。法律并没有将承担付款责任的主体限制为具有合同关系的非法转包人、违法分包人，相反规定了突破合同相对性的情形。法律亦没有明确规定将发包人进行限缩解释，而司法实践中也不乏将“发包人”进行扩大性解释的情形。一审法院对《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的适用正确，该条款是一审法院认定立新公司属“违法分包人”的法律依据，同时结合该司法解释第二十六条规定，判令立新公司承担法律责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 中建八局辩称，陈德明和立新公司的上诉请求与中建八局无关，不发表答辩意见。 福晟公司辩称，同意陈德明的意见。 曲德国未到庭，亦未提交书面答辩意见。

池刚向一审法院起诉请求：1.五被告共同支付工程款45,000元；2.被告福晟公司向原告池刚支付工程款利息暂计8116.56元（以45,000元为基数，自2015年12月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），曲德国承担连带给付责任，立新公司、中建八局在欠付工程款范围承担连带责任。

一审法院认定查明：原告提供一份《劳务分包合同》，合同首部甲方（发包人）打印为“大连福晟建筑劳务有限公司”，合同尾部甲方代表人处则有“曲德国”签字，但未加盖被告福晟公司的公章。合同约定：甲方将甘井子前关公共租赁住房工程装修工程（二标段）4#楼贴砖（施工范围）工程承包给乙方施工，施工工期自2015年4月16日至2015年5月16日。工程款支付方式约定为：采取月进度付款，按当月10层实际产生工程量的80%支付，工程竣工验收合格后1个月内付清工程款100%。工程量及工程价款踢脚线5元/米，贴砖单价30元/平方米，4#楼=8880平方米×30元/平方米=266,400元。 关于合同中首部“福晟公司”及尾处曲德国签字的情况，原告称被告福晟公司在（2018）辽02民终7175号案件中自认曲德国系其项目经理，故该《劳务分包合同》应认定系原告与被告福晟公司签订，原告系实际施工人。 关于原告的施工工程量，原告提供一张照片，内容为一张工程量表格，其上记载木匠、瓦匠、贴砖的工程量及单价，照片中显示有被告曲德国的签字字样，时间为2017年2月。原告称根据该表格中记载原告贴砖工程量279,710元。原告称该份证据来源系被告曲德国与被告陈德明结算时原告拍摄而得。原告自认已收到工程款215,000元。原告另提供一份《备忘录》，主要内容为：“经陈德明与池刚、韩超亮、刘继业、刘丽明协商达成一致，就甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段3#、4#、5#楼工程，陈德明同意向实际施工人池刚、韩超亮、刘继业、刘丽明支付劳务费共计肆拾万元（400,000元），并委托中建八局代为支付。鉴于本工程案涉与大连福晟建筑劳务有限公司、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司建设合同分包合同的纠纷正在审理中（2017）辽0204民初4987号，在案件终审判决后7日内，由大连立新建筑劳务有限公司、陈德明委托中建八局根据结算及在未付款范围内向实际施工人支付劳务费，因判决造成实际未付款已不存在则不承担支付责任。支付清单如下：1.池刚瓦工班组45,000元、2.韩超亮大白班组189,000元、3.刘继业木工班组70,000元、4.刘丽明瓦工班组96,000元。”该份备忘录由被告陈德明签字确认，但未签署时间，被告中建八局对于该份《备忘录》真实性予以认可。 关于《备忘录》中所涉（2017）辽0204民初4987号案件，原告庭后提交大连市中级人民法院（2019）辽0211民终8888号民事判决书[（2017）辽0204民初4987号民事判决经二审程序后，被裁定撤销并发回重审，重审后大连市沙河口区人民法院作出（2019）辽0204民初180号民事判决，经过二审程序后，大连市中级人民法院作出（2019）辽0211民终8888号民事判决，驳回上诉，维持原判]，该案系福晟公司作为原告起诉中建八局主张其承包并施工大连市甘井子区前关公租房3#、4#、5#楼精装修工程的劳务分包工程。劳务作业内容为装修工程、墙地砖、大白乳胶漆、外墙涂料、砌砖、抹灰、隔墙、吊顶、自流平等。对其诉请，（2019）辽0204民初180号民事判决书以“原告不能以此证明原、被告之间存在直接的合同关系”为由判决驳回福晟公司的诉讼请求。 （2019）辽0211民终8888号民事判决书记载涉及本案的相关事实（上诉人系指福晟公司）如下：“2015年1月20日，上海中建八局装饰有限责任公司（2017年5月4日变更为中建八局装饰工程有限公司即本案被告）中标甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段项目。中标材料中登记张翠平为工程项目经理。2015年2月13日，案外人大连市公共租赁住房投资管理有限公司（发包人）与上海中建八局装饰有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程内容：甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修工程施工二标段，装修面积二标段50,720平方米。开工日期：2015年3月5日，竣工日期：2015年7月6日。合同价款15,093,078.37元。发包人和承包人均在合同上加盖合同专用章。2015年3月15日，上海中建八局装饰有限责任公司与大连立新建筑劳务有限公司签订《工程施工劳务分包合同》，工程名称：甘井子区南关公共租赁住房工程装修项目二标段装修，承包形式：包工、包辅料，工期：2015年3月15日至2015年7月23日。2015年7月31日，上海中建八局装饰有限责任公司承包的甘井子区前关公共租赁住房项目精装修工程二标段3#、4#、5#楼的工程竣工。”另，该判决书中记载陈德明作为第三人的陈述意见为“……本案的实质是中建八局承揽的工程由陈德明作为实际施工人组织施工。因建设领域工程施工必须是在公司间进行，故中建八局与立新公司建立了形式上的合同关系，陈德明作为实际施工人挂靠在立新公司名下，曲德国挂靠在上诉人名下，由上诉人为其开具发票，上诉人获得管理费。……”。在该判决书“本院认为”部分亦有相关论述内容：“……从查明的事实可见，案涉工程的发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与中建八局签订总包合同的方式将案涉工程交由中建八局建设，后中建八局与立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，立新公司未自行施工，而是由陈德明挂靠立新公司进行的施工，陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由曲德国施工。……”，“……关于福晟公司提出陈德明已承认案涉工程是曲德国施工，而曲德国又表明其是上诉人的项目经理，故案涉工程应认定为是上诉人实际施工一节，从查明的事实显示，曲德国称其与福晟公司间系内部承包关系，福晟公司不给曲德国开工资、交劳动保险，亦未与曲德国签订劳动合同，其独立核算、自主经营。本院认为，无论案涉工程曲德国施工了多少，其是代表福晟公司施工还是挂靠在福晟公司名下施工，由于本案福晟公司诉求中建八局承担给付工程款责任，在无证据证明福晟公司或曲德国与中建八局存在直接的合同关系的情况下，对上述事实的认定均不影响本案的处理，故一审法院不予确认陈德明或曲德国或福晟公司施工的案涉工程的范围和造价。……” 关于中建八局是否欠付工程款，庭审中，被告中建八局称其已与被告立新公司进行了结算并支付了9,140,000元工程款，《备忘录》虽为真实性，但当时考虑到有质保金，现工程存在质量问题，已经进行了扣除，并不欠付劳务费。原告则提交一张付款表格照片拟证明被告中建八局认可尚未付款23万元。

一审法院认为，本案存在建设工程司法实践中较为常见的多层分包情形，故对原告诉请的裁判，应基于以下焦点：一、原告是否为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人；二、各被告在多层分包过程中的身份及责任；三、原告施工的具体工程量。 关于焦点一，（2019）辽0211民终8888号民事判决书可证发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与被告中建八局签订总包合同的方式将甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修二标段工程由被告中建八局建设施工，后被告中建八局与被告立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，但被告立新公司未自行施工，而是由被告陈德明挂靠被告立新公司进行的施工，而被告陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由被告曲德国施工。故严格意义上来讲，被告陈德明挂靠被告立新公司借用其资质进行施工才属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定“没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的”实际施工人。但因为被告陈德明未完全实际进行施工，而是交由被告曲德国部分施工。再根据原告提供其与被告曲德国签订的《劳务分包合同》及被告陈德明确认的《备忘录》可以证明被告曲德国接受分包后又再将4#楼的瓦工工程分包给原告实际施工，故原告虽不是上述司法解释所明确规定的“实际施工人”，但考虑到上述分包均标注为“劳务”及保护农民工合法权益的理念，故原告可作为实际施工人就其施工的工程向非法转包人、违法分包人、发包人主张相应的权利。 关于焦点二，首先关于被告福晟公司，原告与被告曲德国签订的《劳务分包合同》中被告福晟公司并未盖章确认，原告亦未证明被告福晟公司与被告曲德国存在相应的委托代理关系，故原告对被告福晟公司的诉请无合同及事实依据，一审法院不予支持。 关于被告中建八局，其作为总承包人，虽然对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人”范围能否进行扩大性解释实践中存在争议，但本案中原告并未举证证明中建八局已自发包人处收到全部工程款及被告中建八局欠付案涉工程款的事实及具体数额，故本案中仍按照上述解释规定，被告中建八局作为总承包人而并非发包人。现被告中建八局将案涉工程劳务分包给被告立新公司并无违法之处，其亦并非非法转包人或违法分包人，故原告对被告中建八局的诉请，一审法院亦不予支持。 关于被告立新公司，被告陈德明挂靠其进行实际施工系事实，对于挂靠关系是否属于违法转包关系，实践中虽有不同的判例，但本案中被告立新公司并未将其分包的工程限制在被告陈德明自行施工的范围，而通过被告陈德明将案涉工程部分分包给无资质的被告曲德国，故无论被告立新公司与被告陈德明间的挂靠关系是否视为合法的合同关系，被告立新公司因被告陈德明的再分包已属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款所规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的情形。故被告立新公司将其分包的工程通过被告陈德明分包给不具有资质的被告曲德国进行施工，应属违法分包人，故一审法院认为，原告作为被告曲德国的再分包人即实际施工人可向作为违法分包人的被告立新公司主张欠付工程款。 关于被告陈德明，（2019）辽0211民终8888号民事判决结果已可排除被告陈德明重复给付工程款的情况，且在《备忘录》中，其同意向原告支付劳务费45,000元应属于债的加入，故对被告陈德明是否因与被告立新公司间的挂靠关系而承担相应责任不再做论述。 关于被告曲德国，其系《劳务分包合同》的相对方，对于原告依据该合同所实际施工产生的工程款，被告曲德国应承担给付义务。 关于焦点三，对于原告诉称的欠付工程款45,000元，结合原告的证据及举证能力，一审法院予以认定。 综上三个焦点，被告曲德国、立新公司、陈德明应共同给付原告欠付工程款45,000元。 关于原告诉请的利息损失，虽可确定工程竣工时间，但原告并未提交其与被告曲德国就工程款的结算证据；对于欠付工程款数额，一审法院亦是根据《备忘录》予以确认，而《备忘录》中并无明确付款时间，故对于利息请求，不予支持。 被告曲德国经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃法律赋予的抗辩及举证权利。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付原告池刚欠付分包劳务工程款45,000元。二、驳回原告池刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元（原告池刚已预交），由原告池刚承担150元，由被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司承担950元；公告费560元（原告池刚已预交），由被告曲德国承担。 本院二审期间，立新公司提交一张付款明细及十三张转账凭证，拟证明立新公司已将从中建八局收到工程款支付给陈德明，合计9,285,055元。其他当事人未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈德明和池刚对证据的真实性没有异议，福晟公司和中建八局称与其无关，不发表意见。

对前述证据，本院认为，因陈德明作为相对方，认可已从立新公司处收到案涉项目工程款9,285,055元。故本院予以采信。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院补充查明：在二审期间，陈德明认可已收到立新公司支付案涉甘井子区南关公共租赁住房工程装修项目二标段装修工程款9,285,055元。 本院确认上述事实有转账凭证、当事人陈述及二审询问笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点有二：一是陈德明应否承担案涉工程欠款的给付责任；二是立新公司应否承担案涉工程欠款的给付责任。 针对第一个争议焦点，本院认为，依据已查明的事实，案涉备忘录已载明，陈德明同意向实际施工人池刚、韩超亮、刘继业、刘丽明支付劳务费共计40万元，其中池刚瓦工班组45,000元。因陈德明认可该《备忘录》上自己签名的真实性且该备忘录系在工程施工完成后出具。故应当认定该备忘录记载内容系陈德明的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对陈德明具有法律上的约束力。而陈德明未能提供证据推翻案涉备忘录记载的池刚施工工程的剩余款额，仅以该数额未得到曲德国确认为由，拒绝向池刚给付该笔款项，有悖诚实信用原则。据此，一审判决判令陈德明向池刚给付案涉工程欠款45,000元，有事实与法律依据，并无不妥，陈德明的此项上诉请求，本院不予支持。 针对第二个争议焦点，本院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但是前述司法解释中“实际施工人”及“发包人”均不宜作随意扩大内涵和外延的解释。其中，发包人应系指工程建设单位，既非指工程总承包人，亦非指转包人或分包人。本案即属于此类情况。依据已查明的事实，池刚系直接与曲德国签订案涉《劳务分包合同》分包了案涉贴砖工程。从整个转包、分包脉络来看，池刚与立新公司未直接签订施工合同且业已生效的（2019）辽0211民终8888号民事判决认定案外人才系案涉工程发包人，而立新公司仅系案涉工程的转包人或违法分包人。且案涉《备忘录》上亦无立新公司的盖章确认。故池刚以该司法解释规定为据，主张突破合同相对性，诉请立新公司在欠付工程款范围内承担给付责任，实系与前述司法解释明文规定相悖。因此，一审判决如是处理，适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，陈德明的上诉请求不能成立，本院不予支持；立新公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3287号民事判决第二项； 二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3287号民事判决第一项为：曲德国、陈德明于本判决发生法律效力之日起十日内给付池刚工程款45,000元； 三、驳回池刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1100元，由池刚负担150元，由曲德国、陈德明负担950元，公告费560元，由被告曲德国负担；二审案件受理费2200元（陈德明预交1100元，大连立新建筑劳务有限公司预交1100元），由陈德明负担1100元，由池刚负担1100元。 本判决为终审判决。

审判长　　侯学枝 审判员　　刘小南 审判员　　刘冬艳

书记员　　朱彦锡