睎显峰、大连东辰建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终2577号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月10日生，汉族，住黑龙江省拜泉县。

委托诉讼代理人：戴卫祥、高超，均系辽宁东亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连东辰建设有限公司，住所地辽宁省庄河市黑岛镇山南头村。

法定代表人：范锁勤，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：大连广泰源环保科技有限公司，住所地辽宁省大连市金州区七顶山街道七顶山村。

法定代表人：杨家军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦凯，男，该公司副总经理。

原审第三人：辽宁立新建筑劳务有限公司（原名大连立新建筑劳务有限公司），住所地辽宁省大连庄河市城山镇城山村十间房屯职业技术学校1101室。

法定代表人：刘仁生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨小辉，辽宁鑫诺律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人大连东辰建设有限公司（以下简称东辰公司）、大连广泰源环保科技有限公司（以下简称广泰源公司）及原审第三人辽宁立新建筑劳务有限公司（以下简称立新公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2019年11月20日作出（2019）辽0213民初6911号民事判决，广泰源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日作出（2020）辽02民终1902号民事裁定，撤销（2019）辽0213民初6911号民事判决，发回重审。重审后，大连市金州区人民法院于2021年12月20日作出（2021）辽0213民初1225号民事判决。***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销大连市金州区人民法院(2021)辽0213民初1225号民事判决第三项；2.改判广泰源公司在欠付东辰公司工程款范围内对***承担给付责任。事实与理由：一、广泰源公司作为案涉工程的发包人，对是否欠付总承包人工程款负有举证责任，其在一审中未举证证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院以***未举证证明广泰源公司欠付东辰公司工程款具体数额为由，未支持其诉请，实属错误。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，广泰源公司对是否欠付东辰公司工程款之事实负举证证明责任。一审中，广泰源公司未提供证据证明其已付清工程款，应承担对其不利的后果，且现有证据已证明其欠东辰公司工程款的数额，远超东辰公司欠付上诉人的工程款及利息。另，2019年2月21日，一审法院已作出类案生效判决[(2019)辽0213民初451号民事判决书]且已执行完毕，该案案由同为建设工程施工合同纠纷，原告同为实际施工人，被告同为东辰公司、广泰源公司，第三人同为立新公司，且将是否全额支付工程款的举证责任划分给广泰源公司。但在本案中，一审法院却作出相反的认定，造成同一法院审理同案、类案(已执行完毕)不同判的结果，违反了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的裁判原则，损害了上诉人的合法权益。二、案涉1400万元是广泰源公司和东辰公司共谋从银行骗取的贷款，与案涉工程款无关。一审法院未按二审法院发回重审的要求查明该1400万元银行贷款的性质和用途，实属错误。一审中，上诉人已提供大检公诉刑诉[2018]115号起诉书，证明案涉1400万元银行贷款，是广泰源公司借用申请工程款的名义与东辰公司签订“特别约定”，共谋从银行骗取贷款汇入广泰源公司账户，后因东辰公司违约未按“特别约定”将骗取的1400万元汇给广泰源公司，且广泰源公司也自认东辰公司的行为构成诈骗，并向XX机关报案。三、退一万步讲，即使根据广泰源公司自行鉴定得出的应付东辰公司总工程款3336万元，根据其自认直接支付的2775万元，也足以证明其尚欠东辰公司工程款561万元，远超上诉人诉请的工程款726283元及利息，应承担支付责任，一审法院却认为广泰源公司是否欠付工程款尚不清楚，实属错误。虽广泰源公司和东辰公司未做竣工结算，但根据一审庭审笔录，广泰源公司自认经自行委托造价结算得出，应付东辰公司工程款3336万元，直接支付东辰公司2775万元。但其主观认为贷款支付的1400万元与本案工程款无关，不应计入支付工程款总额。故，即使根据广泰源公司的自认情况，也可证明其尚欠东辰公司工程款561万元，应在欠付工程款范围内承担给付责任。另广泰源公司作为发包方，未对施工款监管到位存在过错，应负支付施工款的责任。

广泰源公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人的理由均从其利益出发，是主观想象，与事实、法律规定相悖。

立新公司述称，因上诉人的上诉请求与原审第三人无关，不发表具体的答辩意见。

东辰公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.确认第三人立新公司与被告东辰公司于2015年3月17日、同年4月22日分别签订的《工程劳务分包合同》（保温）无效；2.判令被告东辰公司向原告支付欠付剩余工程款726283元及逾期利息（自2016年11月8日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令被告广泰源公司在欠付被告东辰公司工程款范围内对上述第二项诉请承担支付责任。

一审法院认定事实：原告挂靠在第三人立新公司名下，第三人立新公司于2015年3月17日和同年4月22日与被告东辰公司签订了四份《工程劳务分包合同》（保温），由第三人立新公司承包被告广泰源公司1#车间保温工程、1-2#宿舍保温工程、2#车间保温工程和3-4#车间保温工程。原告是合同实际施工人。2015年7月15日，被告东辰公司工作人员给原告出具《工程量签证单》，确认1#车间保温工程、1-2#宿舍保温工程量为3408㎡/78元；2015年10月12日，被告东辰公司工作人员给原告出具《工程量签证单》，确认行政办公楼外墙保温施工面积3040㎡；2015年11月21日，被告东辰公司工作人员给原告出具《MVR一期项目外墙保温2015年工程量》，确认其他外墙保温施工面积为24966㎡，合计31414㎡，总价款为2450292元。

2016年11月7日，被告东辰公司工作人员给原告出具《***保温工程量》，确认工程款2501348元，支付原告工程款125万元，余125万元未付。2017年5月31日，被告东辰公司以物抵债485717元。在诉讼前，被告东辰公司又付原告现金3.8万元，尚欠原告726283元。

原告没有施工资质。被告广泰源公司作为发包方与被告东辰公司签订案涉工程承包合同，被告东辰公司又将承包的工程转包给第三人立新公司。

2016年8月29日，东辰公司以广泰源公司为被告，向一审法院提起诉讼，起诉状称“截止到起诉之日，被告广泰源支付4175万元（包括了2016年8月份通过银行贷款支付的1400万元），被告仍欠付工程款1325万元，去掉外委钢结构，被告欠付原告工程款475万元”。一审法院立案后，因大连市XX局甘井子分局于2017年3月2日以东辰公司涉嫌合同诈骗予以立案侦查，不属于人民法院民事案件受理范围，于2017年4月28日作出（2016）辽0213民初4921号民事裁定，驳回东辰公司的起诉。

案外人大连大禹工程造价咨询有限公司受广泰源公司的委托，对“MVR环保设备产业基地一期项目”进行结算审核。2016年12月23日，该公司做出大禹审字（2016）230号结算审核报告，结果为MVR环保设备产业基地一期项目（科研楼、宿舍楼、厂房、办公楼、门卫、挡土墙、泵房及消防水池）审定值34458157.17元。

2019年10月12日，原告向一审法院递交起诉状，提出上述诉讼请求，即本案。

一审法院审理期间，被告广泰源公司申请对东辰公司“MVR环保设备产业基地一期项目”实际施工项目进行工程造价鉴定。原告不同意鉴定。

一审法院认为，合法的建设工程施工行为受法律保护。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建筑工程施工合同无效。虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，原告没有资质，借用了第三人立新公司的名义进行施工，显然违反了法律的强制性规定，原告诉请确认第三人立新公司与被告东辰公司于2015年3月17日、同年4月22日分别签订的《工程劳务分包合同》（保温）无效，予以支持。原告工程施工已经完成，经验收合格，被告东辰公司应按照合同约定支付原告工程款，原告要求被告东辰公司支付剩余工程款，具有事实和法律依据，予以支持；对于原告要求的利息损失，因双方在合同中没有约定，可从原告向一审法院递交起诉状的时间起算至判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布同期贷款利率计算。实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因被告东辰公司与被告广泰源公司尚未结算，是否欠付工程款，欠付工程款金额尚不清楚，原告亦未举证证明被告广泰源公司欠付被告东辰公司工程款具体数额，且原告不同意对广泰源公司与东辰公司的工程造价鉴定，本案尚不具备判决被告广泰源公司在多少金额范围内承担向原告支付工程款的条件，故原告要求被告广泰源公司在欠付被告东辰公司工程款范围内承担支付责任之诉讼请求，不予支持。

一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款第（二）项、第二款、第二十六条、第二十七条第（三）项、第四十三条之规定，判决：一、第三人大连立新建筑劳务有限公司与被告大连东辰建设有限公司于2015年3月17日和2015年4月22日签订的四份《工程劳务分包合同》（保温）无效；二、被告大连东辰建设有限公司于判决生效后10日内支付原告***工程款人民币726283元，并支付自2019年10月12日起至判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回原告***其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费17937元（其中案件受理费12478元、保全费4859元、公告费600元，原告***已预交），由被告大连东辰建设有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案所涉法律事实均发生在民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，故本案二审应围绕上诉人***的上诉请求进行审理。根据二审中双方诉辩意见，本案争议焦点是广泰源公司是否欠付东辰公司工程款、是否应在欠付东辰公司工程款范围内对***承担给付责任。

上诉人***系借用立新公司的资质进行案涉工程施工的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20号》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人广泰源公司与总承包人东辰公司并未实际结算，是否欠付工程款、欠付工程款数额尚不清楚。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。广泰源公司主张其已经向东辰公司支付了4175万元工程款，并不欠东辰公司工程款项。对此，广泰源公司提交了其自行委托的对“MVR环保设备产业基地一期项目”进行结算审核的材料以及向东辰公司支付款项的相关证据，根据广泰源公司所提供的现有证据材料显示广泰源公司已经向东辰公司支付了4175万元。而关于广泰源公司向东辰公司所支付款项中所争议的1400万元，***主张该1400万元实际为骗取的银行贷款、与本案工程款无关。对此，本院认为，根据现有生效的法律文书，并无认定该款项为向银行骗取的贷款的事实，故本院无法认定该款项性质。如上所述，广泰源公司提交上述证据，完成了基本举证义务，在此情况下，***主张广泰源公司尚欠东辰公司工程款，亦应当提供相应证据予以证明。因广泰源公司与东辰公司并未实际结算，***亦不同意对工程造价进行鉴定，因此本案中无法认定广泰源公司是否欠付东辰公司工程款、亦无法认定在多少金额范围内承担向***支付工程款的责任。根据***提供的现有证据，无法证明广泰源公司尚欠东辰公司工程款的事实及欠付具体金额，故应当承担举证不能的法律后果。***的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决并无不妥。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）》不准确，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20号》，但判决结果正确，本院予以维持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12478元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　薛　辉

审判员　刘　畅

审判员　张　钱

二〇二二年五月十六日

书记员　连亚妮