陕西某某建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘08民终515号 上诉人（原审被告）：陕西**建设工程有限公司，住所地陕西省西咸新区秦汉新城兰池大道十八号**国际城四号楼一单元903室。 法定代表人：**都，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西海普睿诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，回族，生于1993年12月10日，住宁夏回族自治区银川市西夏区。 原审被告：甘肃华亭煤电股份有限公司，住所地华亭市莲湖路2号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司煤制甲醇分公司企管科科长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（兰州）律师事务所律师。 原审被告：甘肃华亭煤电股份有限公司煤制甲醇分公司，住所地华亭市工业园区东一路03号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司煤制甲醇分公司企管科科长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（兰州）律师事务所律师。 上诉人陕西**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**、甘肃华亭煤电股份有限公司（以下简称煤电股份公司）、甘肃华亭煤电股份有限公司煤制甲醇分公司（以下简称华煤甲醇分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服华亭市人民法院（2022）甘0824民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销华亭市人民法院（2022）甘0824民初2740号民事判决，依法改判驳回**的诉讼请求或发回重审。2．被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。**的实际施工量不等于上诉人与甲醇分公司签订的合同约定的工程量，不应当依据合同或上诉人与第三人之间关于工程量的约定进行确定，应当依据**的实际施工确定工程量。《劳务承包合同》约定的面积不是实际施工面积，且该合同被认定无效后，更不能按照约定计算施工面积。一审法院依据《单位工程进度验收单》确定**的实际施工量是错误的。**的工程款应当按照已经验收合格的实际工程量折价补偿。一审法院对已经查明未验收的面积仍要求上诉人支付工程款，严重损害上诉人的合法权益。工程款中应当扣除因修复不合格工程产生的修复费，还应扣除**在实际施工过程中产生的因各种违规导致的罚款等费用。拆除下来的金属面聚苯乙烯夹芯板归上诉人所有，**擅自处理，应当扣除该费用，还应扣除**应当承担的税费。对于增项部分，一审法院认定的面积及单价均错误。上诉人实际已付工程款应当是1106095元。**违约，工程质量不合格，达不到付款条件，故不应当支持其利息的诉讼请求。 **辩称，原判认定**完成的工程量是正确的，原判认定工程款数额正确，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 煤电股份公司、华煤甲醇分公司述称，本案判决认定事实清楚，使用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院提出诉讼请求：1．判令**公司向**支付工程价款729587.7481元，逾期付款利息8487.26元（利息计算标准为按照贷款市场报价一年期利率（LPR）计算自2022年6月1日起至2022年9月13日止的利息），主张利息至工程款实际付清之日止；2．判令**公司向**支付违约金300000元；3．判令甲醇分公司、煤电股份公司在欠付工程价款范围内，对**公司所负**债务承担连带责任；4．本案诉讼费用由**公司、甲醇分公司、煤电股份公司承担。 一审法院认定事实如下：2021年10月22日，甲醇分公司与**公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由**公司承建金属面聚苯乙烯夹芯板房拆除更换项目，具体工程内容为：对发包人厂区内金属面聚苯乙烯夹芯板搭建的厂房、仓库全部拆除并更换为金属面玻璃棉夹芯板（包括材料供应、费料清运及处理）。合同工期总日历天数300天，合同总金额为6383188.85元。2021年10月25日，**公司在甲醇分公司不知情的情况下与**签订《劳务承包合同》一份，将前述承包项目整体转包给**实施，合同价款为4600000元，工期300日历天。工程价款的支付约定为“每月20日**申报当月累计完成合格工程量，此后的14个日历天内为甲方审核期。经甲方审核无异议后由乙方根据审定金额按照47.16条款表中税率提供全额增值税专用发票，甲方按当月合格工程量100％支付工程进度款。当工程价款支付达到合同总价款80％时，当月按合格工程量的80％支付工程进度款。工程竣工验收合格、结算审定及双方无异议后2个月内，发包人支付至合同结算款扣除相关费用后金额97％，剩余3％作为保修金，此费用按照《工程质量保修书》约定的期限、条件支付”。合同签订后，**按约进场施工，期间**根据合同约定以**公司名义按月申报工程量，后经甲醇分公司各主管部门验收后向**公司出具《单位工程进度验收单》，确认2022年2月22工程进度验收施工面积为5017㎡，2022年3月25日工程进度验收施工面积为2131㎡；2022年4月28工程进度验收施工面积为6904㎡；2022年6月17工程进度验收施工面积为2364㎡（其中1500㎡墙体不属于**施工，**实际施工面积为864㎡），共计14916㎡。其中1、2、3、4、5、6、8号库房的630㎡屋面由被告**公司施工，应当予以扣减。**实际施工并验收面积应为14286㎡，对应工程款为1741263.40元。根据**与**公司签订的《劳务合同》中第十项工程款支付中第二款规定，增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。对物资管理科顶板拆除钉子增项部分741.53㎡，双方口头约定15元／㎡，对应劳务费为11122.95元。以上两项共计1752386.35元是**公司应向**支付的工程价款。**公司向**支付的劳务费：1．被告向宁***家居有限公司支付劳务费有2022年6月28日支付100000元，其中36977元为支付**的废料款（**与**电话录音中可证实）；2022年3月15日支付170000元；2022年4月13日支付100000元，共计370000元。2．向平凉市腾飞彩钢有限公司支付的劳务费199600元（2022年3月31日支付，凭证附言劳务费）3．向**支付的有2021年12月23日支付100000元；2022年1月21日支付100000元；2022年3月1日支付40000元；2022年4月20日支付40000元，共计支付280000元。4．向**微信转账10000元（2022年4月22日支付）。以上共计859600元是**公司向**实际支付的工程价款。另查明，**进场时**公司将其所有的玻璃丝绵夹芯板128张价值113125.6元及三个钢卷（型号0.6毫米重5.4吨的两个，型号为0.7毫米2.6吨的一个，总价值49730元）交给**使用，以上共计162855.6元抵顶**公司应支付**的工程款。综上，**公司欠**劳务费729930.75元未支付。2022年5月25日，**公司组织人员进场，**退场。还查明，煤电股份公司、甲醇分公司已累计验收**公司完成总工程67.8％的工程量，并已向**公司累计结算4308976.65元，并未拖欠**公司工程款，对于**公司违法分包的事实并不知情。 一审法院认为，**与**公司虽签订了劳务合同，但根据合同性质及内容应属建设施工合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，其包括工程勘察、设计、施工合同，本案中，甲醇分公司与**公司签订的建设工程施工合同以及**公司与**签订的劳务合同，可以看出两份合同的工程承包范围完全相同，违反了《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人以及禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的相关规定。**公司将全部工程量违法转包并且转包于不具备相应资质条件的**进行施工，其双方签订的合同应认定无效，但根据《劳务承包合同》可以看出实际施工人为**。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，实际施工人**施工的工程量经二被告进行了验收，应当以工程验收单来确认实际发生的工程量。根据被告**公司与**签订的合同约定，**以**公司名义按月申报工程量，后经甲醇分公司各主管部门验收后向**公司出具《单位工程进度验收单》。经验收确认**施工的2022年2月22日工程进度验收施工面积为5017㎡，2022年3月25日工程进度验收施工面积为2131㎡；2022年4月28工程进度验收施工面积为6904㎡；此三份工程验收单经**公司质证后均无异议，但**自认在以上三份验收单中的其中1、2、3、4、5、6、8号库房的630㎡屋面由**公司施工，虽**公司未提出相应证据，但**自认630㎡是**公司施工，一审法院应予以确认。被告**公司对2022年6月17日工程进度验收施工面积有异议，其认为不是**所施工。**认为2022年6月17日工程验收单中确定施工面积为2364㎡，其中1500㎡墙体确属被告**公司施工，其实际施工面积为864㎡。通过**与**公司**于2022年6月11日的聊天记录截屏可看出，**向**提供的表中有864㎡，但未验收，即可认定864㎡属**所施工。即**实际施工并验收面积应认定为14286㎡，对应工程款为1741263.40元（4600000元÷37740㎡×14286㎡=1741263.40元）。根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条【建设工程合同的解除】承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。根据以上规定，对**要求**公司支付实际施工的剩余工程价款729587.74元的诉请，一审法院予以支持。关于**公司所欠**工程款是否支付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。根据**与**公司签订的《劳务合同》第十项工程款（进度款）支付第一款规定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间如下：每月的20日乙方申报自己当月累计完成合格工程量，此后的14个日历天内为甲方的审核期。经甲方审核无异议后由乙方根据审定金额按照第47.16条款表中税率提供全额增值税专用发票，甲方按当月合格工程量100％支付工程进度款。即逾期利息应从应付工程价款之日开始计付，计算为8359.86元（2022年7月3日至2022年10月23日，共110天，729587.74元×3.75％÷360×110天＝8359.86元，利息暂计算至2022年10月23日）。关于**诉请被告**公司承担违约金的问题。**与**公司签订的《劳务合同》第十项工程款（进度款）支付第一款规定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间如下：每月的20日乙方申报自己当月累计完成合格工程量，此后的14个日历天内为甲方的审核期。经甲方审核无异议后由乙方根据审定金额按照第47.16条款表中税率提供全额增值税专用发票，甲方按当月合格工程量100％支付工程进度款。根据工程进度验收单显示，**公司未在约定的时间内足额支付**工程款。但从发票签收单可看出，**未及时向被告提供全额增值税专用发票。按照合同约定应由**先提供税务发票后被告再支付工程款。即对**要求**公司承担违约责任的诉请，一审法院不予支持。关于煤电股份公司及甲醇分公司是否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，截至2022年8月19日，**公司已完成施工并验收总工程量的67.8％。煤电股份公司、甲醇分公司根据**公司验收工程进度情况已向其累计结算支付了4308976.65元，并不存在拖欠工程款的情形。即对**要求煤电股份公司、甲醇分公司承担连带付款责任的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百三十四条、第一百四十三条、第五百零二条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零六条、第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十六条、第四十三条之规定，判决：一、陕西**建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向**支付所欠工程款729587.74元，利息8359.86元，共计737947.6元。二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费14066元，减半收取7033元，由陕西**建设工程有限公司承担。 二审审理期间，**公司提交九组证据。1．**给实际工人的《结算单》两张，证明《劳务承包合同》约定的面积不是实际施工面积，上诉人与甲醇分公司之间的《单位工程进度验收单》不是实际施工量，**与实际施工人之间的结算单才是实际施工量，总计为11128.19平方米。2．微信聊天截图5张，证明因质量不合格，上诉人对部分工程进行修复，过程款中应当扣除修复费。3．微信截图、罚款通知、工作联系单、处罚通知单、现场照片，证明应当扣除**在实际施工过程中产生的因各种违规导致的罚款等费用63755元。4．已作废的发票6张，证明应当扣除**应当负担的税费4743.16元。5．微信聊天截图、《函》，证明**违约，工程质量不合格，达不到付款条件，故不应当支持其利息的诉讼请求。6．照片2张，证明**带人阻碍正常施工，导致工期延后，给上诉人造成损失。7．上诉人与***的微信聊天截图及转账记录，证明因**违约，前期由上诉人施工，且支付工资7000元，该费用应当扣减。8．微信截图、2023年3月28日《整顿通知》，证明**违约，工程质量不合格，对工程款应当扣减。9．料单2张，证明上诉人支付100572元的材料款，该材料为**使用，应当扣减该费用。**质证认为，1．工程结算单真实，一审提交过，对证明目的有异议，**与工人写的协议不包括门窗的施工面积，门窗的施工是**完成的，这些结算单中干的是主体安装；2．这些微信聊天截图及照片**没有收到过，不认可，不真实；3．**没收到过罚款单、**收到一个陕西**公司给**的罚款和华亭煤电甲醇公司的罚单，物资管理科3#、5#、6#仓库漏雨返工**也不知道，代付吊车费**也不知道，1#--6#仓库及铆焊厂房雨棚**也不知道，添加剂厂房窗户安装及更换没有实际发生，添加剂厂房的抹灰是**自己抹的，机加厂房爬梯安装**不知道，清理垃圾费用是**自己清理的；4．工作联系单、处罚通知单**都没有收到；5．发票是他们要求，**开的增值税发票，他们不付款，**将发票作废了，发票作废后也就没有税了；6．群聊截图是**和**、**、***的聊天，**认可，华亭煤电公司甲醇分公司的函**认可；7．施工现场拉电闸这个事实是合适的、**的车堵门也是合适的，恶意堵门是晚上十点，上诉人私自施工；8．***的微信聊天**不知道，**不认识***，2021年12月18日进场施工的人员是**，与**的聊天记录**认可；9．关于金属面板的拆除更换通知和**没有关系，材料单是今年3月他们给**发过来的，之前**不知道，2022年4月14日材料单上的材料是**用了，这些材料49730元已经给**扣除了，一审判决中也已经扣除了。《整改通知》中的1#--6#是**施工的，13#是**公司施工的。煤电股份公司、甲醇分公司质证认为，对证据一、二我们认可，对证明目的也认可。**将工程分包后，又进行转包，属于违法转包，一审认定也是非常清楚的；对证据三、四不认可，第五组我们认可，《函》、照片是真实的；第八组证据《整改通知》是合适的；其他的证据与煤电股份公司、华煤甲醇分公司没有直接的法律关系，无法认定，故不予质证。合议庭评议后认为，**公司提交的上述证据不属二审中的新证据，也不能达到其证明目的，不予采信。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，华煤甲醇分公司与**公司签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承建华煤甲醇分公司金属面聚苯乙烯夹芯板房拆除更换项目。后**公司在华煤甲醇分公司不知情的情况下又与**签订《劳务承包合同》，将涉案项目整体转包给**施工。根据法律，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人以及禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的相关规定。本案中，**公司将其承包的全部工程违法转包并给不具备相应资质条件的**进行施工，故**公司与**签订的劳务承包合同应无效。**在施工当中与**公司因故发生矛盾，退出施工现场，后续工程由**公司自行完成。**在施工期间以**公司名义按月申报工程量，经华煤甲醇分公司各主管部门验收后向**公司出具《单位工程进度验收单》，根据上述验收单可以确认**实际完成的工程量为14286㎡。**公司认为**实际完成的工程量为11122.95㎡，但该工程量清单系**公司自行丈量制作，未经**及华煤甲醇分公司确认，其在二审审理中也未提交其他证据予以印证，应承担举证不能的法律后果。关于**公司提出已付**工程款1106095元的问题，经二审查明，**公司于2021年11月17日向平凉国润彩钢有限责任公司付款10万元，但**公司与**签订的《劳务承包合同》是2021年12月5日，该款发生在双方合同签订之前，**公司也未提供上述款项购买材料清单是否有**在实际施工中使用该材料的相应证据，故该款不能认定为已付**工程款。**公司提出2022年4月14日付平凉国润彩钢有限责任公司付款109518元，根据其在二审中提供的证据显示，其中一张进料单49730元记载的彩钢款**予以认可，但一审中该款已从已付工程款中扣除，剩余部分没有进料单印证，故该款不能重复扣除。**公司提出2022年6月28日*****公司136977元，一审中该款中10万元已计入已付款中，36977元系**公司向**支付的废旧材料款，并非劳务费，故不应将36977元计入已付款中。一审法院认定**公司已付**工程款共计859600元符合本案事实，应予确认。关于**公司提出要求**给付30万元违约金问题，本案一审审理中，**公司并未提出反诉，其请求不予审查。 综上所述，陕西**建设工程有限公司的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11180元，由陕西**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　艳 二〇二三年六月十九日 法官助理　*** 书 记 员　***