**、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)赣09民终338号

上诉人（原审被告）：**，男，1961年2月15日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。

上诉人（原审被告）：***，女，1974年11月24日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：邹娟，江西华晟律师事务所律师，代理权限：特别授权。

上诉人（原审被告）：江西九丰园林古建筑工程有限公司，住所地：南昌县三江镇三江大街**，统一社会信用代码：913601217814537813。

法定代表人：叶伟平，该公司首席代表。

委托诉讼代理人：李建平，江西名大律师事务所律师，代理权限：一般代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月21日出生，汉族，住河南省内乡县。

委托诉讼代理人：曾丽芳，宜春市袁州区法律援助中心律师，代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：杨青，宜春市袁州区法律援助中心律师，代理权限：一般代理。

上诉人**、***、江西九丰园林古建筑工程有限公司（以下简称九丰公司）与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初2478号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**、***上诉请求：1、撤销一审判决第二项判决内容，改判**、***赔偿***685.9元。2、本案一、二审诉讼费由九丰公司、***承担。事实和理由：1、一审判决认定**、***对***的损失承担主要赔偿责任不当，**、***仅承担次要赔偿责任，即10%赔偿责任。**、***已尽到了合理注意义务，***摔伤前一天，**明确告知***不赶工期，第二天下雪可以不用来上班，另一位油漆工当日即未来上班，这一事实与***在一审庭审过程中陈述否认该事实不符。***具有完全民事行为能力人，有多年的作业经历，应当知道天气恶劣时作业存在相应危险，且自身未采取安全措施，同时真实情况是***自己将梯子架歪，在未确定梯子平稳的情况下从不到两米高的梯子上摔下，并非从四米高的地方摔至地面受伤。***自身对摔伤的行为存在主要错误。本案中，**、***与***均是向九丰公司提供劳务，均是弱势群体，应当承担次要责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，接受劳务方在无过错情况下承担相应的赔偿责任，势必会产生一系列道德风险，加重接受劳务一方的责任风险，减弱了提供劳务一方应该注意的安全减损义务。因此，***应自负主要责任即80%，**、***承担10%的次要责任。2、一审认定护理费损失6344元属于事实认定不清，证据不足。***受伤住院后，护工护理期间的费用为1320元，因未支付护工护理工资，后期由***岳父进行护理。但***并未提供其岳父从事保安行业的劳动合同、银行流水及护理期间停发工资的证据材料。一审对该事实并未认定清楚，按照相关标准，护理费合计应为5320.5元。

九丰公司上诉请求：1、撤销一审判决中第一项、第二项、第三项判决，改判驳回***对九丰公司的所有诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由***、**、***承担。事实和理由：1、一审法院计算***的损失共计118859.39元，合理合法。但关于***自身承担责任过轻，***本人具有多年油漆工经验，应该能注意到梯子打滑的情况，未尽到安全注意义务，依法应承担更大比例的责任。九丰公司将涉案油漆工作项目交给**、***做，**、***再雇佣了***，***在工地上的工作完全由**、***安排与分配，九丰公司不对***进行管理，九丰公司与**、***之间是承揽合同关系，而不是建设工程的分包（承包）合同关系，**、***是以自己的设备、技术和劳动完成由其承揽的油漆作业，应对承揽油漆作业中的人员受伤承担扣除受伤人员本身责任之外的全部责任。在本案中，九丰公司是具有相应资质的建设单位，符合建设工程合同的主体。所以，一审法院在认定九丰公司与**、***之间的关系上有误，本案应为承揽合同关系，***受伤的责任应由其本人及**、***承担全部责任。

针对九丰公司的上诉，**、***的答辩意见与上诉意见一致。

针对**、***的上诉，九丰公司的答辩意见与上诉意见一致，并表示九丰公司要承担责任，一审判决九丰公司承担40%责任过高，应不超过20%。

***答辩称：1、没有证据证明**、***在事故发生的前一天通知***不用去上班，也没有证据证明***在施工过程中，错误使用了作业工具导致了此次事故的发生，正是由于**、***提供的作业工具是直梯且未安排辅助人员，让***一人独立作业，存在安全隐患，才是这次事故发生的主要原因，因此，**、***应承担主要赔偿责任。2、***岳父从事保安行业，一审法院判决认定护理费用正确。***是其家庭的主要经济来源，有两个未成年人需要抚养，家庭生活困难，作为提供劳务一方，其本人已经被一审判决判定自负20%的责任，上诉人要求***承担更多的责任甚至主要责任，不合情合法，违背了公平原则。

***在一审中的诉讼请求：1、判令**、***、九丰公司賠偿***179522.24元；2、本案诉讼费由**、***、九丰公司承担。

一审法院查明：2018年九丰公司通过招投标方式承包了“鼓楼袁州会议旧址”翻新工程，其将该工程的油漆工业务分包给**、***完成，**与***系合伙关系。后**、***雇请了***等人作业，2018年12月30日上午10时许，***站在其自行架放的直梯上刷房屋横梁油漆时，由于楼梯打滑，其从楼梯上摔下来致右腕受伤。当即，***被送至宜春市中医院门诊治疗，产生诊疗费597.65元，**支付了该费用；当日，***被收住入院治疗，于2019年1月16日行右桡骨远端骨折切开复位内固定术；***共住院治疗33天，于2月1日出院，产生医疗费38387.24元。期间，**又垫付了8500元医疗费。出院诊断：中医诊断：骨折病，气滞血瘀；西医诊断：1、右桡骨远端粉碎性骨折；2、双下肺感染伴胸腔积液。

2019年4月29日，江西宜春司法鉴定中心对***的伤情出具司法鉴定意见书，鉴定意见是：1、被鉴定人***伤残等级评定为九级伤残；2、被鉴定人***后续治疗费评定为8000元；3、被鉴定人***误工期180日、护理期60日、营养期60日。为此，***支付了2200元鉴定费。后**、***向一审法院申请对***的伤残等级进行重新鉴定，一审法院依法对外委托司法鉴定机构重新鉴定***的伤残等级。2019年7月17日，江西天剑司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人***的损伤评定为十级伤残。**为此支付了1800元鉴定费。

另外，根据***提供的宜春市袁州区彬江镇彬霞村村委会出具的证明、***与肖梅的结婚证以及肖梅、徐依婷(2002年9月11日出生)、徐啟超(2008年9月11日出生)的户口簿，可确认***与肖梅系夫妻关系，二人于2007年8月16日登记结婚；二人共育有徐依婷、徐啟超二子女。***住院期间由**请的护工护理了11天，约定护理费120元/天，**支付了200元给护工；之后由***岳父进行护理，***岳父从事保安行业。

一审法院认为，一、本案责任主体的问题。第一，**、***是否是本案的责任主体。本案中，***受**、***雇请刷漆，双方形成雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任，故**、***作为雇主应承担相应赔偿责任，且因二人系合伙人，故**、***承担共同赔偿责任。第二，九丰公司是否是本案的责任主体。九丰公司将涉案工程分包给**、***，双方形成承包合同关系。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。**、***承揽的“鼓楼袁州会议旧址”油漆工业务属于建筑室内、外装饰装修工程，根据相关规定该工程需要施工企业具有相应的资质证书。本案中，九丰公司将该业务分包给没有资质的**、***，故其应与**、***承担连带赔偿责任。二、对***损失的认定问题。1、主张的医疗费38387.24元，**、***辩称该费用中有用于***肺病治疗的，***作业前就患有肺病，故应剔除相关肺病治疗费用。一审法院认为，***之前患有肺病是事实，但根据住院记录所载***受伤当日入院检查时未发现其有肺部感染情况，2019年1月3日因其出现高热查胸部CT示：双下肺感染伴胸腔积液，由此，不能排除其肺部感染与受伤具有关联性；且**、***并未提供证据证明费用清单中用于治疗肺部的费用明细，故二人辩称依法不成立，一审法院对***该损失予以确认。庭审查明，**垫付了597.65元门诊费及医疗费8500元。其中，***主张的医疗费包括了**垫付的8500元，但未包括**垫付的门诊费597.65元，故该次事故医疗费为38984.89元。2、主张的误工费43200元(180天×240元/天)，**辩称根据2019年7月24日其与***的谈话录音可见***出院后不久便工作了，误工期定为90天为宜；且这主张标准过高，应按2018年本省城镇私营单位建筑业年平均工资47000元的标准计算。***陈述，录音当日已工作是实，但主张的误工费仅计算至2019年6月29日。因***未提供其收入证明，故**关于赔偿标准的辩称依法成立，予以采纳。但对于误工期因有司法鉴定意见书佐证，对误工期为180日予以确认，故确认***该损失为23178元(47000元/年÷365天×180天)。3、主张的护理费7200元(60天×120元/天)，**称护理费标准过高，一审法院确认：第一，护工护理期间的费用为1320元(11天×120元/天)，第二，***岳父护理期间的费用，依据其从事保安这一行业，根据2018年江西省私营单位服务业年平均工资37426元的标准计算，确认该期间护理费为5024元【37426元/年÷365天×(60天-11天)】，故***该项失合计为6344元（1320元+5024元）。4、主张的营养费1650元(33天×50元/天)，**称标准过高，酌定为30元/天，计990元(33天×30元/天)。5、主张的住院伙食补助费1650元(33天×50元/天)，符合法律规定，予以确认。6、主张的精神抚慰金10000元，**辩称主张过高，酌定为5000元。7、主张的交通费710元【33天×20元/天+50元(去鉴定打的费用)】，**辩称应按10元/天计算，其辩称依法成立，***未提供打的发票，按10元/天给其计算2天，故确认该损失为350元【(33天+2天)×10元/天】。8、主张的后续治疗费8000元，***后期需取出内固定是实，且有司法鉴定意见书佐证，予以确认。9、主张的伤残赔偿金57840元(14460元/年×20年×20％)，根据重新鉴定后***构成十级伤残等级，确认该损失为28920元(14460元/年×20年×10％)。10、主张的被抚养人生活费10885元(10885元/年×(2年+8年)×20％÷2)，根据重新鉴定后***构成十级伤残等级，确认该损失为5442.5元【10885元/年×(2年+8年)×10％÷2】。综上，***的损失为118859.39元。另外，对于重新鉴定的费用1800元，因伤残等级有所降级，故应由***承担。三、本案责任比例划分的问题。首先，分析各方过错程度。第一，本案事故发生的主要原因在于**、***未提供足够安全的施工条件，由作业人员一人独立作业，无辅助人员；且在此情形下，提供的作业工具是直梯，而未选用稳定性更好的人字梯等，故**、***应承担主要赔偿责任。第二，庭审中，**陈述事发前一天，其和***说如果第二天下雪就不用来施工，另一位油漆工当日就未来。***陈述，**未予告知，***打电话叫其过去施工。对此，不论**是否告知，***作为完全民事行为能力人，且有多年作业经历，应知在天气恶劣时作业存在相应危险，其未注意到梯子打滑这一风险，而未采取相应安全措施，故其自身存在次要过错，应自行承担部分责任。第三，九丰公司将涉案工程分包给无相关资质的**、***，其存在选任过失，应承担相应责任。其次，从公平角度充分考虑各方收益与风险比例以及偿付能力。本案***作为提供劳务一方，其处于相对弱势的地位。九丰公司承包涉案工程后将本应由其承担的相应风险通过分包部分转嫁给了**、***，其获利更大，且经济能力较个人更强，其应担当较多社会责任。**、***作为个人承接涉案业务后雇请人员作业，此情形在该行业中普遍存在，获利不大，但所担风险较大，且其偿付能力相对较弱。综上，一审法院确认由***自行承担20％的责任；九丰公司承担40％的赔偿责任即赔偿***47543.8元(118859.39元×40％)；**、***共同承担40％的赔偿责任即赔偿***47543.8元，核减**已垫付的9297.65元(8500元+200元+597.65元)及鉴定费1800元，还需赔偿***36446.15元(47543.8元-9297.65元-1800元)；九丰公司与**、***承担连带赔偿责任，支付超出自身赔偿数额后的连带责任人有权向其他连带责任人追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限九丰公司于判决生效之日起五日内赔偿***47543.8元；二、限**、***于判决生效之日起五日内共同赔偿***36446.15元；三、九丰公司与**、***承担连带赔偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3890元，由九丰公司负担911元，由**、***负担911元，由***负担2068元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，九丰公司通过招投标承包了“鼓楼袁州会议旧址”翻新工程，属于建筑活动，九丰公司将其中的油漆工业务分包给**、***，**与***是合伙关系。九丰公司应按照相关法律规定将工程交于具有相应资质的人施工，九丰公司需审查**等的施工资质。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，**、***没有相应的施工资质，雇请***在施工时发生事故，造成***身体受到伤害，应由**、***承担相应的赔偿责任。九丰公司明知**等人没有相应资质而将涉案工程分包给**、***，违反了法定义务，与**、***具有共同过错，应当承担连带赔偿责任。九丰公司上诉称其与**、***之间是承揽关系，应由***本人及**、***承担全部责任，无事实和法律依据，本院不予支持。同时，一审法院认定的***因受伤所造成的损失及根据各方过错程度对责任承担的划分并无不当，本院予以维持。综上，上诉人**、***、九丰公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费988元，由**、***负担494元，由江西九丰园林古建筑工程有限公司负担494元。

本判决为终审判决。

审判长　郭　琳

审判员　龙　琴

审判员　杨　柳

二〇二〇年六月十日

书记员　张晓倩