某某与某某某某物院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西安市临潼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0115民初1291号 原告：***，男，1989年12月25日出生，汉族，居民，住西安市临潼区。 原告：******物院，住所地：西安市临潼区秦陵街道办事处。 法定代表人：**，该院院长。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。 第三人：陕西祥云绿色景观园林工程有限公司，住所地：西安市碑林区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 原告***与被告******物院、第三人陕西祥云绿色景观园林工程有限公司（以下简称“祥云公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、被告******物院的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼，第三人祥云公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款203000元并退还原告履约保证金30000元，合计233000元；2、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2016年4月，被告与第三人签订《******物院丽山园林原村庄桩基除杂改造项目施工合同》，由第三人承包该合同约定的工程项目，原告作为实际施工人按约定向被告支付履约保证金3万元。现原告如期完工并经验收合格，但被告仅支付部分工程款，仍拖欠工程款203000元。由于第三人怠于行使到期债权，严重损害原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判决。 ***提交的证据有：1、《******物院丽山园林原村庄桩基除杂改造项目施工合同》、《工程项目合作协议书》，证明原告用祥云公司的资质招标，中标后祥云公司委托原告与******物院签订的合同；2、机械进厂申请单、作业确认单、工程联系单，证明工程的实际施工人是原告。 ******物院辩称，1、答辩人和第三人签订的《******物院丽山园林原村庄桩基除杂改造项目施工合同》，系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，系合法有效；2、无论从《施工合同》形式还是《施工合同》实际履行中来看，均表明答辩人和第三人存在建设工程合同关系，该涉案项目与原告无任何关系，应驳回原告诉请。 ******物院提交的证据有：1、成交通知书、《XX园XX村庄桩基除杂改造项目施工合同》，证明被告与第三人签订的《施工合同》，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效；2、发票、委托代收情况说明，证明在《施工合同》的实际履行中，第三人按照合同约定施工义务，被告向第三人履行了付款义务，即被告和第三人至今存在合同关系，该涉案项目与原告不存在任何关系。 第三人祥云公司未到庭作**，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： ******物院委托陕西华采招标有限公司代理组织对《XX园XX村庄桩基除杂改造项目》的竞争性谈判，经谈判小组评审，并经报有关主管部门审核批准，确认祥云公司为该项目的成交供应商，成交金额为叁拾叁万捌仟元整。2016年2月18日，陕西华采招标有限公司***公司发出成交通知书。 2016年4月，******物院（甲方）与祥云公司（乙方）签订《XX园XX村庄桩基除杂改造项目施工合同》，合同约定了工程概况、工程内容、工程期限、合同价款与支付方式、甲方的权利和义务、乙方的权利和义务、管护质量和考核、违约责任、安全施工与检查、争议解决、合同生效等事项。******云公司在合同上签名，并加***公司公章。合同签订后，祥云公司即进场施工。 2016年10月28日，祥云公司与***签订《工程项目合作协议书》，约定祥云公司将其承建的“XX园XX村庄桩基除杂改造项目”与***进行合作，工程内容为**移植、除杂改造，工程总价款为338000元。协议还约定了工程概况、合作方式、双方的权利与责任、资金支付方式、违约责任、特别约定、其他等事项。 2017年5月，******物院***公司支付工程款135200元，祥云公司委托西安市临潼区秦陵街办下和建筑工程部代收该款项。 上述“XX园XX村庄桩基除杂改造项目”于2018年6月全部完工，并已验收合格。 之后，原告多次催要剩余工程款未果，诉至法院。审理中，因各方当事人意见分歧，致调解协议未能达成。 本院认为，本案争议的焦点为原告的诉讼请求能否得到支持。 ******物院与祥云公司签订的《XX园XX村庄桩基除杂改造项目施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为合法有效，双方当事人均应按约定履行各自的义务。 祥云公司与***签订的《工程项目合作协议书》，名为合作协议，实为工程转包合同。因祥云公司将其承包的“XX园XX村庄桩基除杂改造项目”整体非法转包给没有资质的***，故双方签订的协议无效。该协议虽然无效，但***作为实际施工人已全面履行了与祥云公司之间的“XX园XX村庄桩基除杂改造项目”，其与******物院形成事实上的权利义务关系，且该建设工程已经竣工验收合格，现***请求按照合同约定支付工程价款，依法应予支持。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。经查，******物院在“XX园XX村庄桩基除杂改造项目”中欠付第三人祥云公司工程款202800元，现祥云公司下落不明，可认定祥云公司怠于向******物院行使到期债权，故***可作为实际施工人向******物院请求支付剩余工程款。因******物院欠***公司的工程款为202800元，故***请求******物院请求支付剩余工程款203000元的诉讼请求符合法律规定的部分，依法予以支持。 ******物院与第三人祥云公司在《XX园XX村庄桩基除杂改造项目施工合同》中虽有履约保证金30000元的约定，但******物院否认其收到该笔履约保证金，***亦未能提交证据证明其已向******物院缴纳，故***该项诉讼请求不予支持。 综上，为维护社会经济秩序及双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、******物院于本判决生效七日内支付***工程款202800元。 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4795元，由******物院负担4000元，***负担795元；公告费800元，由******物院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年八月十日 书记员　　武　琪 1