大连益和养老有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽02民终4691号

上诉人（原审被告）：大连益和养老有限责任公司，住所地辽宁省大连庄河市青堆镇前炉村南窑屯。

法定代表人：耿庆科，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙尹玲，辽宁东亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周大森，辽宁东亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年8月4日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。

委托诉讼代理人：李学军，辽宁法明律师事务所律师。

原审第三人：大连金宇阳建设有限公司，住所地辽宁省庄河市兰店乡兰店农场（兰店农场办公楼106室）。

法定代表人：杨明涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨国泽，男，该公司员工。

上诉人大连益和养老有限责任公司（以下简称益和养老）因与被上诉人***、原审第三人大连金宇阳建设有限公司（以下简称金宇阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2021）辽0283民初2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本院认为，现行立法赋予转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款的权利，发包人只在欠付承包人工程价款范围内承担转包合同、违法分包合同中的付款义务。实际施工人行使代位权，也是规定在转包与违法分包情形，并未涉及挂靠情形下的实际施工人。而所谓挂靠，就是以有施工资质单位的名义对外承揽工程，尽管挂靠人、借用资质人也存在资金物化过程，但却是以被挂靠人、出借资质单位的名义物化到建设工程当中。在挂靠、借用资质施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程施工关系、一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应根据相关合同分别处理。本案的系争合同是以益和养老和金宇阳公司的名义签订,本应由金宇阳公司作为诉争合同的相对方向益和养老主张工程款，但鉴于金宇阳公司未参与工程的实际施工，且以第三人的身份已经参与了本案的诉讼且认可***作为主张工程款的权利人，为了减少诉累，一审认定***享有本案的诉讼主体资格并无不当。但一审判决对工程款的认定存在如下问题：

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。***作为实际施工人基于前述理由可直接享有向益和养老主张工程款的主体资格，因案涉施工合同无效，案涉工程款的支付需经工程验收合格方才具备给付的条件。本案中，案涉的工程尚未完工，***亦表示已撤出施工现场，现有条件下案涉工程不具备竣工的条件。在一审诉讼期间，***申请对已完案涉工程进行质量鉴定时，益和养老表示，对案涉工程质量存在部分瑕疵，要求***在案涉工程款中扣除27万元作为支付的质量损失，该工程质量不要求作质量鉴定。随后，益和养老在开庭的陈述中表示，因案涉工程没有验收，不具备结算工程款的条件。据此，鉴于诉争工程已不具备由***施工的可行性且工程不具备竣工验收合格的条件下，法院应向当事人释明已完工程的质量合格即可参照法律规定验收合格的适用条件予以支付工程款，由当事人作出是否进行工程质量鉴定的明确表示，否则，存在法院以对工程款的保护取代日后对工程竣工验收中质量合格的覆盖。

二、案涉合同虽然无效，但不影响合同中关于结算条款的适用，本案因工程并未全部完工，能否依照合同约定的计价标准，应从案涉工程停工的原因、完工量等因素考量为宜，同时，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的《大连益和养老项目已完工程工程造价司法鉴定意见书》对案涉工程造价的认定亦存在两种计价标准，对此，重审应结合上述因素依法酌定。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2021）辽0283民初2450号民事判决；

二、本案发回辽宁省庄河市人民法院重审。

上诉人大连益和养老有限责任公司预交的二审案件受理费35716元予以退回。

审判长　　孙利颖

审判员　　张　钱

审判员　　谢燕鹏

二〇二二年八月十二日

书记员　　王　亮