大某某建筑工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终7861号 上诉人（原审被告）：大***建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区拥政街道18-11184号平层。统一社会信用代码912102137644149405。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁东亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁东亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月17日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。 委托诉讼代理人：***，大***新区正福法律服务所法律工作者。 上诉人大***建筑工程有限公司（以下简称鼎隆公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初6634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鼎隆公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或者依法改判;2.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、案涉工程并未竣工验收并未结算，并且也没有经过工程造价鉴定，原审法院认定工程量无事实和法律依据。明细表在劳动监察是两张，我们对于谁提供的明细表是有异议的，***在劳动监察过程做笔录认可总工程造价是877万元，如果明细表是***提供的，两个数额完全不一致，明细表反映的工程量和双方当事人在劳动监察的自认均不一致，明细表不应当被采用。明细表并非是双方进行工程造价结算后的工程量，即便代表已完成的工程量，也和应当支付的工程造价款不一致，因为对于没有施工资质的***个人来讲，工程量完成后只有符合工程造价合格的这部分工程量才应当予以付款。原审法院认定工程量的依据是2015年12月153名农民工投诉劳动监察的卷宗材料,其中《D8地块模板工程量明细》地上部分上诉人鼎隆公司加盖了公章,但是《D8地块模板工程量明细》地上部分及地下室部分模板上诉人鼎隆公司并未加盖公章,不能认定该张明细表是鼎隆公司提供。两张明细表并不是双方竣工结算材料,无法排除是双方开工时核定的工程量,不能如实反映工程最终的实际施工情况。卷宗中，2015年11月26日被上诉人***的询问笔录自认案涉工程总工程款700万左右。可见，双方对工程价款并没有达成最终一致的结算意见。二、案涉工程被上诉人无施工资质，双方签订的《模板分项工程承包合同书》认定无效，请求参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，本案案涉工程并未经过竣工验收合格，且因施工过程存在超差和偏差，上诉人鼎隆公司多次对被上诉人进行罚款，所以被上诉人请求支付工程款的条件尚未成就。三、被上诉人***申请工程造价鉴定后未交纳鉴定费，应承担举证不能的后果。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从原审判决。1.关于原审认定的劳动监察卷宗中的工程量明细，该案件背景是工程完工后153名农民工到劳动监察投诉上诉人和被上诉人共同拖欠工资的案件，劳动监察已经向法院说明了工程量明细系上诉人提供的，并且投诉时工程已经完工，所以上诉人提供的工程量是已经完工的工程量。2.关于卷宗中对于工程款的数额，该数额只是针对农民工工资投诉所表述的数额，也就是该工程款只是针对农民工的工资而言的，而并不是整体的模板工程的工程款。关于上诉人所提出的第二点工程没有进行验收不能主张工程款，案涉工程上诉人已经于2015年在大连仲裁委向发包方主张了工程款，也足以说明被上诉人也可以主张相应的工程款。关于上诉人所提出的工程造价鉴定事项，因为申请工程造价时被上诉人没有能力举证证明劳动监察的卷宗，所以无奈申请鉴定，但是由于鉴定费用过高，从最开始的30万元到最后讲到9万元，被上诉人无力承担鉴定费用导致鉴定不能进行，在这种情况下，被上诉人向法庭提供了能证明案涉工程量的证据，所以就没有继续进行鉴定。 ***向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款4,052,355.95元。 一审法院认定事实：2013年9月15日，被告鼎隆公司与案外人大连润天房屋开发有限公司（以下简称润天公司）签订《建设工程施工合同》，约定润天公司将大连润天君临天下住宅区D-8-1#、D-8-2#楼建筑工程发包给被告鼎隆公司施工。 2014年1月28日，原、被告签订《模板分项工程承包合同书》，约定被告将位于大连开发区***大连润天君临天下住宅区D-8-1#、D-8-2#建筑全部模板工程分包给原告施工。承包单价：地下室承重架40元/㎡（按地下室建筑面积计算），地下室模板65元/㎡（按砼接触面积计算），地上部分模板70元/㎡（按砼接触面积结算，包含承重架搭设）。工程量按本工程施工图纸及设计变更以模板展开面积进行计算。工程款结算方式：工程造价总额的60%以货币方式支付，工程造价总额的20%以抵顶房屋的方式支付；工程造价总额的20%以抵顶车库、车位的方式支付。工程款的付款节点按照建设单位实际拨款的节点为准。本工程施工完成三个月内，工程量全部核算完成，否则按建筑面积三倍计算。合同签订后，原告组织人员施工。原告主张于2015年8月前后完成施工，被告未提出异议。 2014年9月19日至2015年10月9日间，被告分多笔给付原告工程款合计4,650,000元。2015年7月至11月间，被告代垫餐费47,751元、2015年6月20日被告扣电费1,422元。2015年1月19日被告扣君临天下礼金款2,500元、2014年7月29日至2015年7月9日间因原告施工质量问题多次被被告罚款累计21,700元。上述款项合计4,723,373元。 2015年11月，153名农民工以被告鼎隆公司拖欠工资为由向大***新区人力和社会保障局劳动保障监察大队（以下简称劳动监察大队）进行投诉。2016年1月，被告鼎隆公司支付153名农民工劳务工资2,000,000元。 诉讼中，原告申请对大连润天君临天下住宅区D-8-1#、D-8-2#建设施工项目已完成的全部模板工程量（包括地下室模板施工面积、地下室承重架施工面积、地上部分模板施工面积）予以鉴定。依据原告的申请，一审法院依法经大连市中级人民法院委托大连建工工程造价咨询有限公司进行鉴定，因原告经济困难无力缴纳鉴定费用，大连建工工程造价咨询有限公司于2022年4月1日作退鉴处理。退鉴后，原告于2022年4月6日向一审法院提交律师调查令申请书，依据一审法院开具的律师调查令，原告前往大***新区人力和社会保障局劳动保障监察大队（以下简称劳动监察大队）调取了2015年12月153民农民工投诉被告鼎隆公司拖欠农民工工资案件卷宗材料。 案涉工程开发商系润天公司。2016年4月24日，大连仲裁委员会作出[2015]大仲字第517号裁决书，裁决润天公司给***公司工程款13,312,150元及利息、违约金。2020年9月24日，大连市中级人民法院作出（2020）辽02破8－1号民事裁定书，宣告润天公司破产。 另查，原告***于2021年7月30日诉至一审法院。 上述事实，当事人均无异议。 对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 关于原告完成的涉案模板工程工程量。原告***持律师调查令向劳动监察大队调取的被告鼎隆公司提供的D8地块模板工程量明细表二***：D8地块地上模板工程量93,257.78平方米，地下室部分模板工程量54,947.99平方米。被告鼎隆公司否认其向劳动监察大队提供过D8地块模板工程量明细表，另以该明细表中加盖的公章与涉案《模板分项工程承包合同书》中加盖的被告鼎隆公司公章防伪识别码不一致为由不予认可。一审法院依职权调取了2015年12月153名农民工投诉被告鼎隆公司拖欠农民工工资案件全部卷宗材料。经质证，被告鼎隆公司认可该卷宗材料中加盖被告鼎隆公司公章的材料均由其提供。且经比对，D8地块模板工程量明细表中加盖的被告公章与劳动监察大队卷宗材料中被告鼎隆公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、收条等材料中加盖的被告鼎隆公司公章防伪识别码号码均一致。故一审法院对D8地块模板工程量明细表予以采信。 原告主张按建筑面积9,881.25㎡×2计算地下室承重架工程量，并提交《建筑设计说明和地下材料作法表》，该《建筑设计说明和地下材料作法表》载明建设单位润天公司，工程名称为君临天下26号楼，但该图纸中无建设单位、设计单位及相关负责人、设计人签名**，且被告鼎隆公司不予认可，故《建筑设计说明和地下材料作法表》不能作为计算涉案地下室承重架工程量的依据，一审法院不予采信。 （2016）辽0211民初6334号民事调解书系已生效的法律文书，原、被告均无异议，一审法院予以确认。该调解书约定原告***于2016年11月2日前给付案外人大连市甘井子区大连湾街道联城建筑设备租赁站人民币218,193元，被告鼎隆公司对上述款项承担连带责任。被告鼎隆公司主张其代原告***垫付设备租赁费270,649元，为证明其主张提交了大连市甘井子区大连湾街道联城建筑设备租赁站经营者***于2017年12月26日出具的收条和录音证据，收条载明被告鼎隆公司法定代表人***支付***113,535元（含执行费），本案所有款项已全部收到，同意此案执行终结。该收条一审法院予以采信。录音证据与本案不具有关联性，不予采信。从收条载明的内容看，被告鼎隆公司法定代表人***仅支付113,535元（含执行费），被告鼎隆公司再未提交其他证据证实其支付113,535元之外其余款项。综上，一审法院认定被告鼎隆公司代原告***给付案外人租赁费金额为113,535元。 被告鼎隆公司主张2015年8月罚款30,000元，并提交罚款单一份，但该罚款单中没有原告方签字，原告***不予认可。经查，在案被告提交的其他罚款单中均有原告***或安全员签字。2015年8月30,000元罚款单由被告鼎隆公司单方制作，因原告***不予认可，故对该罚款单不予采信。 原告***及被告法定代表人***在劳动监察大队所作的询问笔录，二人笔录内容着重体现为农民工工资给付金额、欠付农民工工资数额，笔录中涉及的已给付工程款的数额与在案证据显示的已给付的工程款数额不符，故对二人的询问笔录，一审法院不予采信。 被告鼎隆公司提交的君临天下D8地块模板分项工程已完工和进度款结算单中载明，1、地下室承重架40元/㎡，地下室建筑面积共计17,481.23㎡，合计13,111㎡×40元/㎡＝524,440元。关于地下室承重架工程款，原告***要求按照被告鼎隆公司自认的17,481.23㎡计算，被告认为系笔误，应当按照13,111㎡计算，双方不能达成一致。一审法院确定地下室承重架以被告鼎隆公司主张的13,111㎡计算。关于该结算单中载明的地下室模板、地上模板部分因与被告鼎隆公司提交至劳动监察大队的D8地块模板工程量不一致，且工程量明显减少，有规避责任嫌疑。在被告未能提供相反证据推翻此前已确认的D8地块地上模板工程量的前提下，对被告鼎隆公司在本案诉讼中对此部分的工程量自认不予采信。 一审法院认为，案涉《模板分项工程承包合同书》因原告***作为个人不具有建设工程施工资质，违反了法律的强制性规定，应认定无效。因原告***已完成涉案模板工程施工且涉案工程主体已封顶数年，被告鼎隆公司应按约向原告支付工程款。 当事人对工程造价问题有争议，申请鉴定一方申请鉴定但未支付鉴定费用的，应当自行承担举证不能的法律后果。但有证据证明工程造价的除外。一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，原告***因未交纳鉴定费被鉴定部门退鉴后，向一审法院申请律师调查令调取了2015年12月153名农民工投诉鼎隆公司拖欠工资案件的卷宗材料，并据此卷宗材料中被告鼎隆公司向劳动监察大队提交的D8地块模板工程量明细表计算工程造价。一审法院认为，被告鼎隆公司向劳动监察大队提供D8地块模板工程量明细表的时间是2015年12月，并未经过诉讼阶段主张或认可，因此，原告***主张以该工程量明细表主张工程造价，不属于被告鼎隆公司在诉讼中的自认，不能适用民事诉讼相关法律法规的自认规则，该工程量明细表仅应作为主要证据使用。综合被告鼎隆公司向劳动监察大队提交D8地块模板工程量明细表的背景来看，被告鼎隆公司提供该明细表是因解决原告***分包的涉案模板工程拖欠150余名农民工工资引起，以被告鼎隆公司未付清原告***工程款为前提，被告鼎隆公司对涉案工程量的计算，与本案具有关联性，可认定被告鼎隆公司已经对原告***施工的D8地块模板工程量予以承认，现原告***据此工程量明细表主张工程价款，具有事实及法律依据，一审法院予以照准。地上模板工程价款为6,528,044.6元（93,257.78㎡×70元）；地下室模板工程价款3,571,619.35元（54,947.99㎡×65元）；地下室承重架工程款按照被告诉讼中自认应为524,440元（13,111㎡×40元），以上三项合计10,624,103.95元（6,528,044.6元+3,571,619.35元+524,440元）；扣减被告鼎隆公司已付工程款4,650,000元、代付农民工工资2,000,000元、代垫设备租赁费113,535元、代垫餐费47,751元、电费1,422元、礼金扣款2,500元、罚款21,700元，被告鼎隆公司尚欠原告***工程款3,787,195.95元（10,624,103.95元－4,650,000元－2,000,000元－113,535元－47,751元－1,422元－2,500元－21,700元）。原告***主张超出部分，不予支持。原告***主张自起诉之日起第三日即2021年8月1日起算利息，一审法院予以支持。 一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条之规定，判决：一、于判决生效后十日内，被告大***建筑工程有限公司给付原告***工程款3,787,195.95元及利息（自2021年8月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）二、驳回原告***的其他诉讼请求。被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,400元，由原告负担7,302元，由被告大***建筑工程有限公司负担37,098元。 二审中，各方当事人均未提交新证据,本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为案涉已完工程量能否以一审法院调取的劳动监察大队卷宗中D8地块模板工程量明细表来确定。 一审法院向劳动监察大队调取2015年12月农民工***、***等投诉鼎隆公司拖欠农民工工资案件卷宗材料，劳动监察部门加盖印章的调查令回执中记载按法院要求提供“***询问笔录（2015年11月27日）、单位提供D8地块模板工程量明细，以上材料共4页”。经查，***询问笔录二页，D8地块模板工程量明细二页，劳动监察大队在该4页材料上均加盖“经核对与原件无误大***新区劳动保障监察大队”印章，在该二页D8地块模板工程量明细中，鼎隆公司在其中一页上加盖印章。上诉人二审中称其只认可加盖印章的一页，不认可未加盖印章的另一页D8地块模板工程量明细，并否认其曾向劳动监察大队提交过上述材料，同时主张该工程量明细不是已完工程量明细，很可能是与***签订施工合同时核定的应施工工程量。上诉人二审中主张本案应进行工程造价鉴定，但其在一、二审过程中均未提出过司法鉴定申请。根据已查明的事实，双方《模板分项工程承包合同书》约定工程量按本工程施工图纸及设计变更以模板展开面积进行计算。由此，上诉人主张案涉工程量明细表很可能是与***签订施工合同时核定的应施工工程量依据不足，其亦未提交证据予以证明。双方合同还约定本工程施工完成三个月内，工程量全部核算完成，否则按建筑面积三倍计算。上诉人称***就案涉工程只施工了一部分、没有施工完毕，但对其已完工程量及未完工程量均以没有经过实际测量为由无法确定。***陈述施工完毕后即向上诉人一直主张工程款，但上诉人不进行验收结算，事实上，案涉工程农民工通过劳动监察部门向上诉人索要拖欠的农民工工资，则上诉人不予核算工程量的行为违反了双方合同约定的内容。劳动监察大队向一审法院出具的调查令回执中明确记载“单位提供D8地块模板工程量明细”，二页明细上均加盖劳动监察大队经核对与原件无误的印章，而劳动监察卷宗材料中体现的单位即为鼎隆公司，因此，上诉人所称该二页明细表不是由其提交给劳动监察大队、不认可未加盖公司印章的一页明细表一节依据不足，本院不予采纳。 关于鼎隆公司称明细表工程量和询问笔录不一致、明细表不应被采用的上诉理由，鼎隆公司的法定代表人在劳动监察大队所做询问笔录属于当事人陈述，其所述“我还拖欠***工程款412万元左右”系其单方陈述，未经***的确认，也未提交相关证据予以证明。本案中，鼎隆公司又向一审法院提交君临天下D8地块模板分项工程已完工程进度款结算单，载明：1、地下室承重架40元/㎡，地下室建筑面积共计17,481.23㎡，合计13,111㎡×40元/㎡＝524,440元；2、地下室模板65元/㎡，模板面积共计30,953㎡，合计30,953㎡×65元/㎡＝2,011,945元；3、地上部分模板70元/㎡，面积共计64,289㎡，合计64,289㎡×70元/㎡＝4,500,230元；上述三部分合计7,036,615元。该金额与上诉人主张的其法定代表人在劳动监察大队认可的877万元亦不相符，则上诉人对于***已完工程量前后陈述不一。前文已述，鼎隆公司未按合同约定期限核算工程量、拖欠农民工工资，本案一、二审期间鼎隆公司均未提出工程量鉴定申请，且鼎隆公司通过仲裁方式向发包人润天公司主张了二者之间的建设工程施工合同项下工程款、利息及违约金，在此情形下，一审法院认定鼎隆公司向劳动监察大队提交D8地块模板工程量明细表对案涉工程量的计算与本案具有关联性、鼎隆公司已经对***施工的D8地块模板工程量予以承认，故采纳该工程量明细表计算工程价款并无不当。 综上，大***建筑工程有限公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44,400元（由大***建筑工程有限公司预交），由大***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　威 审判员　王　亮 审判员　曾国救 二〇二二年十二月九日 书记员　***