潘平东、泰安华盛建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁09民终1876号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月3日出生，汉族，居民，住山东省东平县。

上诉人（原审被告）：泰安华盛建筑安装工程有限公司，住所地：山东省泰安市东平县城东平街道无盐村，统一社会信用代码：91370923553373499J。

法定代表人：郑衍华，经理。

委托诉讼代理人：高立成，山东鲁正律师事务所律师。

原审被告：潘庆国，男，1969年2月16日出生，汉族，居民，住山东省东平县。

上诉人***、泰安华盛建筑安装工程有限公司因与被上诉人潘庆国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

***上诉请求：一、请求二审法院查清事实依法改判，改判泰安华盛建筑安装工程有限公司与潘庆国对全部欠款(144344元及利息)承担连带还款责任。二、一、二审诉讼费用由泰安华盛建筑安装工程有限公司和潘庆国共同承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审中潘庆国承认名为承包华盛公司的工程，实为借用华盛公司的名义进行施工。在庭审中华盛公司又没有提供与潘庆国的承包合同。故应认定潘庆国借用华盛公司的名义进行施工，不应认定华盛公司将中标工程承包给潘庆国施工。2、原审法院认定华盛公司欠付潘庆国8万元工程款属于认定事实不清。虽然华盛公司自认欠付潘庆国工程款8万多元，但是潘庆国表示华盛公司仍欠其160万元工程款未支付。原审中华盛公司并未提供支付潘庆国工程款的相关证据，因此华盛公司的自认不能作为认定实际付款的依据，按照举证公平的原则，华盛公司对支付工程款的事实应当负举证责任。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院适用《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判令华盛公司在欠付工程款8万元范围内与潘庆国承担连带责任属于适用法律错误，因为第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。没有规定承包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此原审法院适用法律错误。2、无论是潘庆国承包了华盛公司的工程还是借用华盛公司的资质进行施工，都是《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，两者的法律后果并没有区别。本案中，赵桥社区是工程的发包方，华盛公司是工程的承包方也是违法分包人或转包人，***是实际施工人。按照《解释》第二十六条规定的意思，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应当支持。违法转包人、分包人的连带责任并不以付清下家工程款作为免责的法律依据，华盛公司是否付清了潘庆国工程款都不能免除其连带还款责任。

泰安华盛建筑安装工程有限公司答辩称，一审时我公司将部分劳务承包给潘庆国施工，具体工程量潘庆国最清楚，但是由于潘庆国未出庭，所以我公司承担的份额与另一公司东平县昱坤公司共同承担，并且潘庆国签订的欠条中14万余元两公司究竟如何分担也无法分清，上诉人***要求我公司承担全部还款责任，与其一审时提交的证据形成尖锐矛盾，其上诉理由不成立。

泰安华盛建筑安装工程有限公司上诉请求：1、撤销东平县人民法院作出的(2019)鲁0923民初1823号民事判决，查清事实，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决上诉人承担8万元还款责任是错误的。一审判决认为上诉人“虽未提交相关证据，但依法应定为自认”，是错误的。上诉人在第一次庭审答辩时，就明确指出，一审被告潘庆国出具的144344元的工程款欠条，该款是赵桥社区棚户区改造工程1#、5#楼的欠款，是东平县昱坤建筑有限公司和上诉人共同拖欠。上诉人承揽的是5#楼工程。该14余万元的欠款中，到底多少是5#楼的工程款，多少是1#楼的工程款款，应由被上诉人***承担举证责任。但被上诉人***无法分清其中应由上诉人承担的数额，依照民诉法的相关规定，应当驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求。第二次开庭时，上诉人庭审时陈述该144344元中，可能有上诉人的7万余元未付清，后与上诉人的法定代表人电话沟通，答复是可能有8万余元未付清，但具体数额只有一审被告潘庆国知道。所以，上诉人答复法院有8万余元未付清，且是一个不确定的数额。而一审法院依据该8万余元的陈述，判决上诉人承担8万元的还款责任是错误的。因为，上诉人陈述的8万余元可能是8.05万元，也可能是8.77万元，即上诉人如此的陈述该8万元余元，可能有无数个数额，而法院从无数个数额中随意挑选了8万元作为判决数额，第一是超越了法院审判的边界，第二也是不准确和不严肃的。请求二审法院查明事实，予以纠正。一审判决所谓的“自认”根本不是法律规定的自认，自认应是具体明确、前后一致、没有任何异议的认可，一审法院曲解了自认的适用，是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实错误，其适用法律一定错误。

***答辩称，我干的泰安华盛建筑安装工程有限公司的内墙抹灰的活，泰安华盛建筑安装工程有限公司欠我14万余元，我干的昱坤公司的活已经结清，在一审的时候潘庆国和另一位代理人到庭也证实昱坤与我结清了。

潘庆国未到庭，亦未就两上诉人上诉理由提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.要求判令被告潘庆国偿还原告工程款144，344元及利息5000元，共计149，344元变更为利息为3139.50元，总数为147，483.50元；2.被告泰安华盛建筑安装工程有限公司对上述欠款承担连带赔偿责任；3案件受理费由被告承担。

一审法院审理查明：***提交2018年12月11日潘庆国向***出具的欠条，记载内容为：今欠***赵桥工地内墙抹皮、车库顶子保温材料人工工资共计149，344元。1号5号楼潘庆国签字及手印，证明***实际施工潘庆国承包的中标工程，拖欠***1#楼、5#楼人工费的事实，华盛公司认为该欠条无法分清该14万余元中华盛公司和昱坤公司的份额，该两公司在涉案工程中也没有事实和法律关系，该证据无法证明华盛公司拖欠***工程款数额，经审查，一审法院认为，***提交的欠条不能分清1#楼与5#楼各欠工程款数额，也不能举证证明被告昱坤公司与华盛公司各欠潘庆国工程款数额，欠条记载内容仅能证明潘庆国欠***工程款的事实。***提交涉案工程现场照片并申请证人许某出庭作证，证明被告昱坤公司和华盛公司承建的工程已经交付用户使用，被告昱坤公司认为无法确认该照片就是涉案的1号楼和5号楼，也无法确定该楼已投入使用，仅是看到装修的情况，经审查，一审法院认为虽然***提交的照片不能证明系涉案工程，但华盛公司承认承建了涉案工程，并且通过证人许某的证言，能够证实涉案工程已投入使用。***提交银行转账手机短信截图，证明2019年2月4日潘庆国向***付款5000元，潘庆国对此无异议，华盛公司认为从证据形式看是上述短信截图仅为一份复制件，不符合证据的法定要件，也看不出付款人和收款人的身份，经审查一审法院认为虽然***提交的上述短信截图无法看出资金汇入人，但潘庆国承认曾向***支付工程欠款5000元，因此对潘庆国曾向***支付工程欠款5000元的事实依法予以认定。诉讼中，原告以潘庆国承认被告昱坤公司已结算完毕为由撤回对被告昱坤公司的起诉是原告对自己诉讼权利的处分，且不违反法律规定，一审法院依法予以准许。

根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年7月10日，泰安华盛建筑安装工程有限公司中标东平街道赵桥社区居民委员会棚户区改造5#楼工程，案外人东平昱坤建筑安装有限公司中标东平街道赵桥社区棚户区改造1#楼工程。2016年9月3日，上述两公司将中标工程转包给潘庆国，潘庆国又将部分工程分包给***。2018年12月11日，潘庆国向***出具欠条，尚欠***1#楼和5#楼工程款149，344元未支付。2019年2月4日潘庆国偿还***5000元，后经***与潘庆国结算潘庆国已不再欠***1#楼工程款，1#楼工程款已全部结清，但5#楼至今尚欠***工程款144，344元。华盛公司当庭辩称承认尚欠潘庆国5#楼工程款8万余元。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案华盛公司将取得的东平街道赵桥社区居民委员会棚户区改造5#楼全部工程非法转包给潘庆国，潘庆国又将涉案工程5#楼部分工程违法分包给***，并且承认尚欠***5#楼工程款144，344元未支付，同时有潘庆国向***出具的欠条予以佐证且涉案工程已投入使用，因此潘庆国尚欠***工程款144，344元的事实一审法院依法予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人华盛公司虽与***无合同关系但与潘庆国具有合同关系，同时***所施工的工程系华盛公司违法转包给潘庆国的工程，且在庭审过程中辩称承认尚欠潘庆国涉案工程5#楼工程款8万余元尚未支付完毕，虽未提交相关证据，但依法认定为自认。因此一审法院酌定华盛公司应在自认的欠付潘庆国涉案工程的工程款80，000元范围内对***承担连带责任。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计价标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案***与潘庆国就涉案工程所欠工程款并未约定利息，因此对***主张的欠付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

综上，依照《中华人民共.和国合同法》第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定。综上，判决：一、被告潘庆国于本判决生效之日起10日内偿还原告***工程款144，344元（按中国人民银行同期贷款利率支付从2018年12月11日至还清之日的利息），被告泰安华盛建筑安装工程有限公司在欠付工程款80，000元范围内与被告潘庆国承担连带责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3287元，由被告潘庆国负担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审审理查明事实与一审认定相一致。

本院认为，涉案工程系潘庆国从泰安华盛建筑安装工程有限公司及东平昱坤建筑安装有限公司转包而来，潘庆国将其中抹灰工程分包给***，在***实际施工后潘庆国向***出具欠条对所欠工程款予以确认，事实清楚。对于欠条中载明的款项，泰安华盛建筑安装工程有限公司一审中认可尚欠潘庆国5#楼工程款8万余元，其自认的所欠潘庆国工程款的数额在欠条所载明的欠款数额范围即***的诉讼请求范围内，一审法院依据其自认将欠款数额酌定为8万元并判令泰安华盛建筑安装工程有限公司在该数额范围内对潘庆国所欠***工程款承担连带责任并未加重泰安华盛建筑安装工程有限公司应承担的还款义务，有利于保障***作为实际施工人的权益，故本院对泰安华盛建筑安装工程有限公司关于欠款数额不确定的上诉理由不予支持。潘庆国向***出具的欠条中包含1#楼工程款，不在泰安华盛建筑安装工程有限公司的工程承包范围内，泰安华盛建筑安装工程有限公司对所涉款项亦不认可，故***上诉主张泰安华盛建筑安装工程有限公司对潘庆国全部欠款承担连带还款责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3287元由上诉人***、泰安华盛建筑安装工程有限公司各负担1643.5元。

本判决为终审判决。

审判长　仉　磊

审判员　毕经纶

审判员　薛　茜

二〇二〇年十月十六日

书记员　袁　琳