东平县东平街道赵桥社区居民委员会、某某盛建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终3239号

上诉人（原审被告）：东平县东平街道赵桥社区居民委员会，住所地山东省东平县东平街道赵桥社区。

法定代表人：张华格，支部书记。

委托诉讼代理人：李国，山东东原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨福民，东平县梯门法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***盛建筑安装工程有限公司，住所地山东省东平县东平街道无盐村。

法定代表人：郑衍华，总经理。

委托诉讼代理人：李传政，山东慧哲律师事务所律师。

上诉人东平县东平街道赵桥社区居民委员会（以下简称赵桥居委会）因与被上诉人***盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2021）鲁0923民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

赵桥居委会上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人偿还被上诉人工程款5000元。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院将75万元的抵顶工程款认定为潘庆国、申巨购买上诉人的房屋买卖款，未查清75万元抵顶工程款的事实。2015年7月10日，上诉人将赵桥社区5号楼的建设工程发包给了被上诉人进行施工，而实际施工人为潘庆国。潘庆国在施工过程中于2015年10月1日向山东东原通达商砼有限公司（以下简称东原公司）购买混凝土，有双方签订的《山东东原通达商砼有限公司商品混凝土供需合同》为据，累计欠款764680元，潘庆国在向东原公司出具欠条时还了10000元，下欠754680元；申巨承建了上诉人赵桥社区商住楼2号、3号楼，承建期间向东原公司购买混凝土，累计欠款491995.50元，已归还4万元，下欠451995.50元，有双方签订的《山东东原通达商砼有限公司商品混凝土供需合同》为据。因潘庆国欠东原公司商砼款75万余元，申巨欠45万余元，后经赵桥居委会和潘庆国、申巨及东原公司协商一致后，用已承建的东平街道赵桥社区5号顺街商住楼（路北自西向东第二户）上下6间楼房抵顶给了东原公司。具体操作方式是：上诉人将该楼房抵顶给潘庆国、申巨，双方签订了《房屋买卖合同》。同时，潘庆国、申巨又将该楼房抵顶给东原公司所有，双方签订了《房屋买卖合同》。上述本案涉及的75万元楼房抵顶款实为上诉人抵顶了潘庆国的工程款。这一事实，被上诉人是认可的，因为被上诉人的法定代表人郑衍华与东原公司的大股东郑统帅系父子关系。2、被上诉人与潘庆国之间是挂靠关系，而不是原审判决认定的转包关系。本案涉及的东平街道赵桥社区棚户区改造5号楼建设工程，实际施工人潘庆国认可其在招标时借用了被上诉人的建筑资质，在中标后以被上诉人名义与上诉人签订《建设工程施工合同》，被上诉人与潘庆国之间系挂靠关系，潘庆国是5号楼工程的实际承包人，其有权向上诉人收取工程款，其办理的以工程款抵顶应交上诉人购房款的行为合法有效，应视为冲抵了被上诉人所诉的工程款。在原审庭审时，被上诉人通知的证人陈某、于瑞格均证实被上诉人与潘庆国之间是挂靠关系，潘庆国借用了被上诉人的建筑资质。被上诉人虽然自称其与潘庆国是转包关系，但其不能提供与潘庆国之间签订的转包合同。在法官询问被上诉人是否将全部工程款支付给潘庆国时，其回答早已付清，但是要求其提供向潘庆国付清工程款的财务手续时，其又表示不能提供，这就说明被上诉人主张与潘庆国是转包关系是不成立的，潘庆国确系5号楼工程的实际承包人。二、原审法院适用法律不当。上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第3.5.4中，对分包合同价款规定：关于分包合同价款支付的约定：“由甲方确定的分包单位的合同款在符合分包合同要求后由发包方代为支付，在总承包方工程款支付过程中同期扣回。”根据上述合同约定，上诉人与被上诉人签订了《建设工工程施工合同》后，认可潘庆国为涉案工程的实际承包人，上诉人在欠付被上诉人工程款的范围内，有权代被上诉人向潘庆国支付工程款，其以房屋抵顶工程款并交付潘庆国，应视为向被上诉人支付了工程款。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人偿还被上诉人工程款5000元。二审过程中，赵桥居委会变更上诉请求为：请二审法院改判驳回华盛公司在本案中的全部诉讼请求。

华盛公司辩称，一、赵桥居委会没有证据证明房屋买卖合同款项是抵顶的潘庆国的工程款。（一）房屋买卖合同手写部分注明：“交款以社区收款收据为准”。该表述可以看出，潘庆国、申巨二人是以交款购买的房屋，而不是抵顶的工程款。（二）退一步讲，假如是抵顶的工程款，也没有注明是抵顶的哪个楼的工程款，因为潘庆国同时施工了赵桥社区棚户区改造1号楼和5号楼两个楼盘，1号楼是从东平昱坤建筑安装有限公司处转包，5号楼是从被上诉人处转包。关于这一点，（2019）鲁0923民初1823号判决书可以证实，该判决书写明：“本院认定事实如下：2015年7月10日，华盛公司中标赵桥居委会棚户区改造5#楼工程，案外人东平昱坤建筑安装有限公司中标赵桥居委会棚户区改造1#楼工程。2016年9月3日，上述两公司将中标工程转包给潘庆国。”同时，潘庆国是赵桥居委会的居民，是否还在赵桥社区承包过其它工程或与赵桥社区还有其它经济纠纷也无法排除。（三）再退一步讲，假如是抵顶的5号楼的工程款，也是赵桥居委会和潘庆国之间的个人行为，与被上诉人无关。华盛公司与潘庆国之间是转包关系，潘庆国作为转承包人无权代表华盛公司与赵桥居委会之间进行工程款结算，其结算行为对被上诉人不产生效力。综上，一审法院未认定75万元是抵顶的被上诉人的工程款是正确的。二、上诉人在上诉状中称被上诉人与潘庆国之间是挂靠关系而非转包关系不能成立。华盛公司在一审中提交的（2019）鲁0923民初1823号、（2020）鲁09民终1876号两份判决书已经确认，华盛公司与潘庆国之间是转包关系，而非挂靠关系。综上，上诉人的上诉不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。此外，因已过15天的上诉期限，不同意赵桥居委会变更上诉请求。

华盛公司向一审法院起诉请求：1.判令赵桥居委会立即支付工程款1，838，637.08元及利息166，069.23元（利息金额暂算至2021年1月3日，要求自2019年2月3日起至2019年8月19日止1-按年利率6%计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由赵桥居委会承担。

一审法院认定事实：2015年7月10日，原告华盛公司与被告赵桥居委会签订建设工程合同协议书，约定：1、被告将东平街道赵桥社区棚户区改造5#楼建设工程承包给原告；2、工期180天，自2015年7月20日起至2016年1月15日止；3、工程总价款4,951,637.08元；4、本工程无预付款，按工程形象进度付款，基础完工付至合同价款的15%，工程主体完工后付到合同价款的60%，工程竣工验收合格之后付至合同价款的80%，审计结算完成后，付至审计定案值的95%，余款作为质保金，缺陷责任期满后一个月内无息付清（质保期按国家最新规定）；5、缺陷责任期的具体期限：从工程通过竣（交）工验收之日起计24个月；6、发包方逾期支付进度款的违约金的计算方式：无。合同签订后，原告对案涉工程进行了建设并完工。被告自2016年左右起至2020年12月1日共计向原告账户支付工程款3,296,637.08元。2018年元月10日，潘庆国向被告出具收到条，内容为收到被告棚改5号楼工程款87万元，其中用此款顶给王红梅30万元，潘云龙30万元，潘庆国20万元（此内容全部划上横线），潘云超7万元；同日，出具收到条，内容为收到案涉工程款3万元，本人同意用此款顶王明贵顶楼3万元；2018年元月15日，出具收到条，内容为收到案涉工程款20万元，此款用于潘荣华购房款。被告以此证实向潘庆国抵顶工程款计90万元。被告与潘庆国、申巨签订房屋买卖合同一份，二人购买被告商住楼，价款约130万元。被告以此主张向潘庆国抵顶工程款75万元。原告主张其与潘庆国之间结清了工程款，但未提交证据证实，亦未在一审法院限定的时间内对其已支付工程款具体金额进行回复。另案潘平东就本案所涉工程诉潘庆国、华盛公司建设工程施工合同纠纷案中，一审（2019）鲁0923民初1823号民事判决、二审（2020）鲁09民终1876号民事判决书，审理查明部分均认定原告将涉案工程转包给潘庆国，案涉工程已投入使用。同时在（2019）鲁0923民初1823号庭审中，潘庆国到庭参与庭审，其主张与原告系挂靠关系但未提交证据证实；原告在该案中回答其与潘庆国之间工程款是否已结算清楚时的问题时陈述“应该付清了。潘庆国通过自己的关系收取3户村民的购房款来顶工程款，顶了七八十万。……”。

一审法院认为，华盛公司与赵桥居委会签订建设工程合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应当按合同的约定履行义务。案涉工程原告已经建设完工，被告亦已投入使用，即使工程未通过竣工验收，亦应当视为质量合格，审计定案与否并非原告责任，双方均认可工程总价款为4,951,637.08元，被告作为案涉债权债务的合同相对人应当依照约定向原告支付工程款。一审法院认定被告向原告已经直接支付款项金额为3,296,637.08元。本案的争议焦点有二：一是被告向潘知国支付工程款行为是否应当视为向原告支付了案涉工程的工程款；二是欠款利息是否应予支付。对于焦点一，首先，原、被告签订的协议书中，合同相对人为本案原、被告；其次，原告与被告支付工程款的方式来看，已支付的3,296,637.08元系被告直接向原告账户转入；被告主张原告与潘庆国之间系挂靠关系，但提交的证据无法证实该主张，且（2019）鲁0923民初1823号案件中潘庆国到庭参与庭审，其主张与原告系挂靠关系但未提交证据证实，且（2019）鲁0923民初1823号民事判决书及二审（2020）鲁09民终1876号民事判决书的生效判决均认定原告与潘庆国之间系转包关系。故被告向潘庆国支付工程款并不能当然认定系向原告支付工程款。但原告在另案中认可被告向潘庆国抵顶款项并由此证实其向潘庆国就案涉工程的工程款已经支付完毕，可认定原告对被告向潘庆国抵顶案涉工程款知晓且不否认，结合原告不能提交其与潘庆国之间结算并支付完毕的证据，就该部分购房款抵顶款项90万元，一审法院予以支持。对于潘庆国、申巨签订房屋买卖合同，购买商住楼的款项，因被告提交的相关证据上并未有抵顶本案工程款的意思表示，且金额为约数，故对被告主张该购房款项75万元抵顶工程款，一审法院不予支持。故被告向原告应当支付工程款的金额为4,951,637.08元-3,296,637.08元-900,000元=755,000元。对于双方约定的质保金4,951,637.08元×5%=247,581.85元，自入住至今已超出二年，质保金应向原告支付，故应付工程款金额中不再扣除。对于焦点二，被告迟延向原告支付工程款，根据相关法律规定，原告有权主张利息，但在2019年8月19日前应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据本案实情，一审法院酌定对于工程款中的质保金247,581.85元，自2021年1月1日起计算利息。其余工程款755,000元-247,581.85元=507,418.15元，利息自2019年2月3日起计算。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵桥居委会偿还华盛公司工程款755,000元；二、赵桥居委会偿还华盛公司欠付工程款的利息（以507,418.15元为基数，自2019年2月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；以247,581.85元为基数，自2021年1月1日起按照同期全国银行间同业拆借心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回华盛公司的其他诉讼请求。案件受理费11,419元，由华盛公司负担6,818元，赵桥居委会负担4,601元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：一、潘庆国与东原公司在2015年10月1日签订的《山东东原商砼有限公司商品混凝土供需合同》，证实潘庆国以华盛公司的名义承包了赵桥居委会棚户区改造项目5号楼，证明了潘庆国和赵桥居委会形成了事实上的建筑工程合同关系，还可以证明潘庆国以华盛公司的名义在施工过程中，向东原公司购买了混凝土；二、潘庆国、申巨和东原公司在2018年2月11日签订的《赵桥顺街楼买卖合同》，证实潘庆国、申巨因欠东原公司混凝土款，在赵桥××给其××了××街商住楼房后，又抵顶给了东原公司；三、东原公司向潘庆国出具的75万元抵顶楼房收款收据以及向申巨出具45万元的抵顶楼房收款收据。证实赵桥居委会用潘庆国的75万元工程款抵顶楼房给了东原公司；四、东原公司企业信息，证实东原公司的控股股东是郑统帅，是华盛公司法定代表人郑衍华的儿子，证实华盛公司与东原公司之间是家族关联企业，可以证实赵桥居委会以房屋抵顶75万元的工程款给潘庆国，潘庆国又将该房屋抵顶东原公司75万元的混凝土款，华盛公司是明知的。五、《合同协议书专用合同条款第3.5.4》，证实赵桥居委会在欠付华盛公司工程款的范围内，有权代华盛公司向潘庆国支付工程款。其以房屋折抵工程款并交付潘庆国，应视为向被上诉人支付了工程款。六、申请证人张某出庭作证，证实赵桥居委会所主张的以房抵顶工程款的事实。华盛公司对赵桥居委会提交的证据以及证人证言质证称：对证据一的真实性无法确定，是案外人之间签订的，该混凝土供需合同与本案没有关联；证据二是后续伪造的，不具有真实性，赵桥社区与潘庆国、申巨之间的买卖合同签订时间是2018年10月29日，而证据二签订的时间是2018年2月11日，时间上相互矛盾，该证据与本案没有关联；证据三是伪造的，不具有真实性。收据应当是东原公司向潘庆国、申巨出具，不应当由东原公司向赵桥居委会出具。东原公司与赵桥居委会没有直接发生交易，该证据与本案没有关联；对证据四真实性无异议，但郑统帅是2020年7月23日才成为东原公司的股东，抵顶房屋发生在2018年，无法证明上诉人的主张；对证据五有异议，华盛公司与潘庆国之间是转包合同关系，不是分包合同关系；对证人张某的证言有异议，关于抵顶房屋的事实，证人均是听说，无法证实赵桥居委会的所述的事实。

本院认为，证人张某的证言可以佐证潘庆国与东原公司签订《混凝土供需合同》的真实性，本院予以确认。潘庆国、申巨与东原公司在2018年2月11日签订的《赵桥顺街楼买卖合同》与赵桥社区与潘庆国、申巨之间签订的房屋买卖合同在签订时间上存在矛盾，本院不予采信。交款收据系东原公司向赵桥居委会出具，而《赵桥顺街楼买卖合同》系潘庆国、申巨与东原公司签订，《房屋买卖合同》系赵桥居委会与潘庆国、申巨之间签订，收据与该两份合同均无法一一对应，本院不予采信。东原公司的企业信息与《合同协议书专用合同条款第3.5.4》与本案无关联性，本院也不予采信。综上，本院认定事实为：2015年10月1日，东原公司曾与潘庆国签订《商品混凝土供需合同》，在该合同中张某系东原公司的代理人。在该合同中显示，建设单位为“赵桥居委会”，施工单位为“东平昱坤建筑安装有限公司1＃；***盛建筑安装有限公司5＃”。赵桥居委会在二审中自认，其在与潘庆国、申巨签订以房抵顶工程款合同前便知道潘庆国挂靠华盛公司施工的事实，并主张潘庆国在本案中系华盛公司的表见代理人，故潘庆国在本案中以房抵顶工程款的行为应视为代理东原公司的行为。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，赵桥居委会在上诉中提出，潘庆国在本案中的行为构成对华盛公司的表见代理，故应将其与潘庆国以房抵顶工程款的75万元在本案中予以扣除，但对一审法院认定的其他事实均无异议，故本案的争议焦点为：一是潘庆国在本案中的行为是否构成对华盛公司的表见代理；二是赵桥居委会主张用房屋抵顶华盛公司工程款75万元的事实是否成立。

一、关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据上述表见代理的法律规定，本院认为，构成表见代理需要同时具备两方面的条件：一是潘庆国在本案工程的施工和结算过程中始终以华盛公司的名义实施法律行为；二是赵桥居委会在涉案工程施工和结算的过程中属于善意，始终相信潘庆国有代理华盛公司的权限。对此，本院认为，通过一审法院（2019）鲁0923民初1823号和本院（2020）鲁09民终1876号案件认定的事实可以看出，华盛公司与潘庆国之间系转包关系，并不存在潘庆国在本案中以华盛公司名义实施法律行为的情形。此外，根据二审中本院查明的事实，潘庆国存在同时以华盛公司和东平昱坤建筑有限公司的名义签订混凝土供需合同的事实，且赵桥居委会也自认其在签订以房抵顶工程款之前就已经知晓潘庆国系挂靠东原公司、东平昱坤建筑有限公司进行施工的事实，该以上事实也说明赵桥居委会在签订房屋买卖合同时亦明知潘庆国并非华盛公司的工作人员。综上，潘庆国在本案中并不构成对华盛公司表见代理的法律特征。

二、关于第二个焦点问题。首先，东原公司、潘庆国、申巨均未参加本案的诉讼，仅凭上诉人的单方陈述以及张某的证人证言，不足以证明该房屋买卖合同是否实际履行以及潘庆国、申巨是否将该房屋抵顶东原公司工程款项的真实性；其次，即便赵桥居委会提交的赵桥居委会与潘庆国、申巨签订的房屋买卖合同中涉及的内容属实，也仅能证实潘庆国、申巨用约130万元购买了赵桥居委会位于东平街道××桥社区××街商住楼（路北自西向东第二户）。之后，潘庆国、申巨同意将上述房屋抵顶所欠东原公司的债务（潘庆国抵现金75万元，申巨抵现金45万元）），但依然无法证明该抵顶款项是否与本案中赵桥居委会所欠华盛公司的工程款项有关。综上，一审法院对赵桥居委会主张的其将房屋抵顶华盛公司工程款75万元的事实不予采信并无不当，本院予以维持。

综上所述，赵桥居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11300元，由上诉人东平县东平街道赵桥社区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　屈玉涛

审判员　　王　玥

二〇二一年九月九日

书记员　　张甜甜

山东省泰安市中级人民法院

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终3239号

上诉人（原审被告）：东平县东平街道赵桥社区居民委员会，住所地山东省东平县东平街道赵桥社区。

法定代表人：张华格，支部书记。

委托诉讼代理人：李国，山东东原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨福民，东平县梯门法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***盛建筑安装工程有限公司，住所地山东省东平县东平街道无盐村。

法定代表人：郑衍华，总经理。

委托诉讼代理人：李传政，山东慧哲律师事务所律师。

上诉人东平县东平街道赵桥社区居民委员会（以下简称赵桥居委会）因与被上诉人***盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2021）鲁0923民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

赵桥居委会上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人偿还被上诉人工程款5000元。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院将75万元的抵顶工程款认定为潘庆国、申巨购买上诉人的房屋买卖款，未查清75万元抵顶工程款的事实。2015年7月10日，上诉人将赵桥社区5号楼的建设工程发包给了被上诉人进行施工，而实际施工人为潘庆国。潘庆国在施工过程中于2015年10月1日向山东东原通达商砼有限公司（以下简称东原公司）购买混凝土，有双方签订的《山东东原通达商砼有限公司商品混凝土供需合同》为据，累计欠款764680元，潘庆国在向东原公司出具欠条时还了10000元，下欠754680元；申巨承建了上诉人赵桥社区商住楼2号、3号楼，承建期间向东原公司购买混凝土，累计欠款491995.50元，已归还4万元，下欠451995.50元，有双方签订的《山东东原通达商砼有限公司商品混凝土供需合同》为据。因潘庆国欠东原公司商砼款75万余元，申巨欠45万余元，后经赵桥居委会和潘庆国、申巨及东原公司协商一致后，用已承建的东平街道赵桥社区5号顺街商住楼（路北自西向东第二户）上下6间楼房抵顶给了东原公司。具体操作方式是：上诉人将该楼房抵顶给潘庆国、申巨，双方签订了《房屋买卖合同》。同时，潘庆国、申巨又将该楼房抵顶给东原公司所有，双方签订了《房屋买卖合同》。上述本案涉及的75万元楼房抵顶款实为上诉人抵顶了潘庆国的工程款。这一事实，被上诉人是认可的，因为被上诉人的法定代表人郑衍华与东原公司的大股东郑统帅系父子关系。2、被上诉人与潘庆国之间是挂靠关系，而不是原审判决认定的转包关系。本案涉及的东平街道赵桥社区棚户区改造5号楼建设工程，实际施工人潘庆国认可其在招标时借用了被上诉人的建筑资质，在中标后以被上诉人名义与上诉人签订《建设工程施工合同》，被上诉人与潘庆国之间系挂靠关系，潘庆国是5号楼工程的实际承包人，其有权向上诉人收取工程款，其办理的以工程款抵顶应交上诉人购房款的行为合法有效，应视为冲抵了被上诉人所诉的工程款。在原审庭审时，被上诉人通知的证人陈某、于瑞格均证实被上诉人与潘庆国之间是挂靠关系，潘庆国借用了被上诉人的建筑资质。被上诉人虽然自称其与潘庆国是转包关系，但其不能提供与潘庆国之间签订的转包合同。在法官询问被上诉人是否将全部工程款支付给潘庆国时，其回答早已付清，但是要求其提供向潘庆国付清工程款的财务手续时，其又表示不能提供，这就说明被上诉人主张与潘庆国是转包关系是不成立的，潘庆国确系5号楼工程的实际承包人。二、原审法院适用法律不当。上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第3.5.4中，对分包合同价款规定：关于分包合同价款支付的约定：“由甲方确定的分包单位的合同款在符合分包合同要求后由发包方代为支付，在总承包方工程款支付过程中同期扣回。”根据上述合同约定，上诉人与被上诉人签订了《建设工工程施工合同》后，认可潘庆国为涉案工程的实际承包人，上诉人在欠付被上诉人工程款的范围内，有权代被上诉人向潘庆国支付工程款，其以房屋抵顶工程款并交付潘庆国，应视为向被上诉人支付了工程款。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人偿还被上诉人工程款5000元。二审过程中，赵桥居委会变更上诉请求为：请二审法院改判驳回华盛公司在本案中的全部诉讼请求。

华盛公司辩称，一、赵桥居委会没有证据证明房屋买卖合同款项是抵顶的潘庆国的工程款。（一）房屋买卖合同手写部分注明：“交款以社区收款收据为准”。该表述可以看出，潘庆国、申巨二人是以交款购买的房屋，而不是抵顶的工程款。（二）退一步讲，假如是抵顶的工程款，也没有注明是抵顶的哪个楼的工程款，因为潘庆国同时施工了赵桥社区棚户区改造1号楼和5号楼两个楼盘，1号楼是从东平昱坤建筑安装有限公司处转包，5号楼是从被上诉人处转包。关于这一点，（2019）鲁0923民初1823号判决书可以证实，该判决书写明：“本院认定事实如下：2015年7月10日，华盛公司中标赵桥居委会棚户区改造5#楼工程，案外人东平昱坤建筑安装有限公司中标赵桥居委会棚户区改造1#楼工程。2016年9月3日，上述两公司将中标工程转包给潘庆国。”同时，潘庆国是赵桥居委会的居民，是否还在赵桥社区承包过其它工程或与赵桥社区还有其它经济纠纷也无法排除。（三）再退一步讲，假如是抵顶的5号楼的工程款，也是赵桥居委会和潘庆国之间的个人行为，与被上诉人无关。华盛公司与潘庆国之间是转包关系，潘庆国作为转承包人无权代表华盛公司与赵桥居委会之间进行工程款结算，其结算行为对被上诉人不产生效力。综上，一审法院未认定75万元是抵顶的被上诉人的工程款是正确的。二、上诉人在上诉状中称被上诉人与潘庆国之间是挂靠关系而非转包关系不能成立。华盛公司在一审中提交的（2019）鲁0923民初1823号、（2020）鲁09民终1876号两份判决书已经确认，华盛公司与潘庆国之间是转包关系，而非挂靠关系。综上，上诉人的上诉不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。此外，因已过15天的上诉期限，不同意赵桥居委会变更上诉请求。

华盛公司向一审法院起诉请求：1.判令赵桥居委会立即支付工程款1，838，637.08元及利息166，069.23元（利息金额暂算至2021年1月3日，要求自2019年2月3日起至2019年8月19日止1-按年利率6%计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由赵桥居委会承担。

一审法院认定事实：2015年7月10日，原告华盛公司与被告赵桥居委会签订建设工程合同协议书，约定：1、被告将东平街道赵桥社区棚户区改造5#楼建设工程承包给原告；2、工期180天，自2015年7月20日起至2016年1月15日止；3、工程总价款4,951,637.08元；4、本工程无预付款，按工程形象进度付款，基础完工付至合同价款的15%，工程主体完工后付到合同价款的60%，工程竣工验收合格之后付至合同价款的80%，审计结算完成后，付至审计定案值的95%，余款作为质保金，缺陷责任期满后一个月内无息付清（质保期按国家最新规定）；5、缺陷责任期的具体期限：从工程通过竣（交）工验收之日起计24个月；6、发包方逾期支付进度款的违约金的计算方式：无。合同签订后，原告对案涉工程进行了建设并完工。被告自2016年左右起至2020年12月1日共计向原告账户支付工程款3,296,637.08元。2018年元月10日，潘庆国向被告出具收到条，内容为收到被告棚改5号楼工程款87万元，其中用此款顶给王红梅30万元，潘云龙30万元，潘庆国20万元（此内容全部划上横线），潘云超7万元；同日，出具收到条，内容为收到案涉工程款3万元，本人同意用此款顶王明贵顶楼3万元；2018年元月15日，出具收到条，内容为收到案涉工程款20万元，此款用于潘荣华购房款。被告以此证实向潘庆国抵顶工程款计90万元。被告与潘庆国、申巨签订房屋买卖合同一份，二人购买被告商住楼，价款约130万元。被告以此主张向潘庆国抵顶工程款75万元。原告主张其与潘庆国之间结清了工程款，但未提交证据证实，亦未在一审法院限定的时间内对其已支付工程款具体金额进行回复。另案潘平东就本案所涉工程诉潘庆国、华盛公司建设工程施工合同纠纷案中，一审（2019）鲁0923民初1823号民事判决、二审（2020）鲁09民终1876号民事判决书，审理查明部分均认定原告将涉案工程转包给潘庆国，案涉工程已投入使用。同时在（2019）鲁0923民初1823号庭审中，潘庆国到庭参与庭审，其主张与原告系挂靠关系但未提交证据证实；原告在该案中回答其与潘庆国之间工程款是否已结算清楚时的问题时陈述“应该付清了。潘庆国通过自己的关系收取3户村民的购房款来顶工程款，顶了七八十万。……”。

一审法院认为，华盛公司与赵桥居委会签订建设工程合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应当按合同的约定履行义务。案涉工程原告已经建设完工，被告亦已投入使用，即使工程未通过竣工验收，亦应当视为质量合格，审计定案与否并非原告责任，双方均认可工程总价款为4,951,637.08元，被告作为案涉债权债务的合同相对人应当依照约定向原告支付工程款。一审法院认定被告向原告已经直接支付款项金额为3,296,637.08元。本案的争议焦点有二：一是被告向潘知国支付工程款行为是否应当视为向原告支付了案涉工程的工程款；二是欠款利息是否应予支付。对于焦点一，首先，原、被告签订的协议书中，合同相对人为本案原、被告；其次，原告与被告支付工程款的方式来看，已支付的3,296,637.08元系被告直接向原告账户转入；被告主张原告与潘庆国之间系挂靠关系，但提交的证据无法证实该主张，且（2019）鲁0923民初1823号案件中潘庆国到庭参与庭审，其主张与原告系挂靠关系但未提交证据证实，且（2019）鲁0923民初1823号民事判决书及二审（2020）鲁09民终1876号民事判决书的生效判决均认定原告与潘庆国之间系转包关系。故被告向潘庆国支付工程款并不能当然认定系向原告支付工程款。但原告在另案中认可被告向潘庆国抵顶款项并由此证实其向潘庆国就案涉工程的工程款已经支付完毕，可认定原告对被告向潘庆国抵顶案涉工程款知晓且不否认，结合原告不能提交其与潘庆国之间结算并支付完毕的证据，就该部分购房款抵顶款项90万元，一审法院予以支持。对于潘庆国、申巨签订房屋买卖合同，购买商住楼的款项，因被告提交的相关证据上并未有抵顶本案工程款的意思表示，且金额为约数，故对被告主张该购房款项75万元抵顶工程款，一审法院不予支持。故被告向原告应当支付工程款的金额为4,951,637.08元-3,296,637.08元-900,000元=755,000元。对于双方约定的质保金4,951,637.08元×5%=247,581.85元，自入住至今已超出二年，质保金应向原告支付，故应付工程款金额中不再扣除。对于焦点二，被告迟延向原告支付工程款，根据相关法律规定，原告有权主张利息，但在2019年8月19日前应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据本案实情，一审法院酌定对于工程款中的质保金247,581.85元，自2021年1月1日起计算利息。其余工程款755,000元-247,581.85元=507,418.15元，利息自2019年2月3日起计算。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵桥居委会偿还华盛公司工程款755,000元；二、赵桥居委会偿还华盛公司欠付工程款的利息（以507,418.15元为基数，自2019年2月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；以247,581.85元为基数，自2021年1月1日起按照同期全国银行间同业拆借心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回华盛公司的其他诉讼请求。案件受理费11,419元，由华盛公司负担6,818元，赵桥居委会负担4,601元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：一、潘庆国与东原公司在2015年10月1日签订的《山东东原商砼有限公司商品混凝土供需合同》，证实潘庆国以华盛公司的名义承包了赵桥居委会棚户区改造项目5号楼，证明了潘庆国和赵桥居委会形成了事实上的建筑工程合同关系，还可以证明潘庆国以华盛公司的名义在施工过程中，向东原公司购买了混凝土；二、潘庆国、申巨和东原公司在2018年2月11日签订的《赵桥顺街楼买卖合同》，证实潘庆国、申巨因欠东原公司混凝土款，在赵桥××给其××了××街商住楼房后，又抵顶给了东原公司；三、东原公司向潘庆国出具的75万元抵顶楼房收款收据以及向申巨出具45万元的抵顶楼房收款收据。证实赵桥居委会用潘庆国的75万元工程款抵顶楼房给了东原公司；四、东原公司企业信息，证实东原公司的控股股东是郑统帅，是华盛公司法定代表人郑衍华的儿子，证实华盛公司与东原公司之间是家族关联企业，可以证实赵桥居委会以房屋抵顶75万元的工程款给潘庆国，潘庆国又将该房屋抵顶东原公司75万元的混凝土款，华盛公司是明知的。五、《合同协议书专用合同条款第3.5.4》，证实赵桥居委会在欠付华盛公司工程款的范围内，有权代华盛公司向潘庆国支付工程款。其以房屋折抵工程款并交付潘庆国，应视为向被上诉人支付了工程款。六、申请证人张某出庭作证，证实赵桥居委会所主张的以房抵顶工程款的事实。华盛公司对赵桥居委会提交的证据以及证人证言质证称：对证据一的真实性无法确定，是案外人之间签订的，该混凝土供需合同与本案没有关联；证据二是后续伪造的，不具有真实性，赵桥社区与潘庆国、申巨之间的买卖合同签订时间是2018年10月29日，而证据二签订的时间是2018年2月11日，时间上相互矛盾，该证据与本案没有关联；证据三是伪造的，不具有真实性。收据应当是东原公司向潘庆国、申巨出具，不应当由东原公司向赵桥居委会出具。东原公司与赵桥居委会没有直接发生交易，该证据与本案没有关联；对证据四真实性无异议，但郑统帅是2020年7月23日才成为东原公司的股东，抵顶房屋发生在2018年，无法证明上诉人的主张；对证据五有异议，华盛公司与潘庆国之间是转包合同关系，不是分包合同关系；对证人张某的证言有异议，关于抵顶房屋的事实，证人均是听说，无法证实赵桥居委会的所述的事实。

本院认为，证人张某的证言可以佐证潘庆国与东原公司签订《混凝土供需合同》的真实性，本院予以确认。潘庆国、申巨与东原公司在2018年2月11日签订的《赵桥顺街楼买卖合同》与赵桥社区与潘庆国、申巨之间签订的房屋买卖合同在签订时间上存在矛盾，本院不予采信。交款收据系东原公司向赵桥居委会出具，而《赵桥顺街楼买卖合同》系潘庆国、申巨与东原公司签订，《房屋买卖合同》系赵桥居委会与潘庆国、申巨之间签订，收据与该两份合同均无法一一对应，本院不予采信。东原公司的企业信息与《合同协议书专用合同条款第3.5.4》与本案无关联性，本院也不予采信。综上，本院认定事实为：2015年10月1日，东原公司曾与潘庆国签订《商品混凝土供需合同》，在该合同中张某系东原公司的代理人。在该合同中显示，建设单位为“赵桥居委会”，施工单位为“东平昱坤建筑安装有限公司1＃；***盛建筑安装有限公司5＃”。赵桥居委会在二审中自认，其在与潘庆国、申巨签订以房抵顶工程款合同前便知道潘庆国挂靠华盛公司施工的事实，并主张潘庆国在本案中系华盛公司的表见代理人，故潘庆国在本案中以房抵顶工程款的行为应视为代理东原公司的行为。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，赵桥居委会在上诉中提出，潘庆国在本案中的行为构成对华盛公司的表见代理，故应将其与潘庆国以房抵顶工程款的75万元在本案中予以扣除，但对一审法院认定的其他事实均无异议，故本案的争议焦点为：一是潘庆国在本案中的行为是否构成对华盛公司的表见代理；二是赵桥居委会主张用房屋抵顶华盛公司工程款75万元的事实是否成立。

一、关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据上述表见代理的法律规定，本院认为，构成表见代理需要同时具备两方面的条件：一是潘庆国在本案工程的施工和结算过程中始终以华盛公司的名义实施法律行为；二是赵桥居委会在涉案工程施工和结算的过程中属于善意，始终相信潘庆国有代理华盛公司的权限。对此，本院认为，通过一审法院（2019）鲁0923民初1823号和本院（2020）鲁09民终1876号案件认定的事实可以看出，华盛公司与潘庆国之间系转包关系，并不存在潘庆国在本案中以华盛公司名义实施法律行为的情形。此外，根据二审中本院查明的事实，潘庆国存在同时以华盛公司和东平昱坤建筑有限公司的名义签订混凝土供需合同的事实，且赵桥居委会也自认其在签订以房抵顶工程款之前就已经知晓潘庆国系挂靠东原公司、东平昱坤建筑有限公司进行施工的事实，该以上事实也说明赵桥居委会在签订房屋买卖合同时亦明知潘庆国并非华盛公司的工作人员。综上，潘庆国在本案中并不构成对华盛公司表见代理的法律特征。

二、关于第二个焦点问题。首先，东原公司、潘庆国、申巨均未参加本案的诉讼，仅凭上诉人的单方陈述以及张某的证人证言，不足以证明该房屋买卖合同是否实际履行以及潘庆国、申巨是否将该房屋抵顶东原公司工程款项的真实性；其次，即便赵桥居委会提交的赵桥居委会与潘庆国、申巨签订的房屋买卖合同中涉及的内容属实，也仅能证实潘庆国、申巨用约130万元购买了赵桥居委会位于东平街道××桥社区××街商住楼（路北自西向东第二户）。之后，潘庆国、申巨同意将上述房屋抵顶所欠东原公司的债务（潘庆国抵现金75万元，申巨抵现金45万元）），但依然无法证明该抵顶款项是否与本案中赵桥居委会所欠华盛公司的工程款项有关。综上，一审法院对赵桥居委会主张的其将房屋抵顶华盛公司工程款75万元的事实不予采信并无不当，本院予以维持。

综上所述，赵桥居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11300元，由上诉人东平县东平街道赵桥社区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　屈玉涛

审判员　　王　玥

二〇二一年九月九日

书记员　　张甜甜