***盛建筑安装工程有限公司、***买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁06民终2593号

上诉人（原审被告）：***盛建筑安装工程有限公司。所住地：泰安市东平县东平街道无盐村。

法定代表人：郑衍华，经理。

委托诉讼代理人：李传政，山东慧哲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月3日生，汉族，住招远市。

委托诉讼代理人：温栋艳，招远开发法律服务所法律工作者。

上诉人***盛建筑安装工程有限公司因与被上诉人***买卖合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***盛建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判为驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，证据不足。1、任仲雨该自然人是否真实存在，没有证据证实，没有查清。2、任仲雨是否是受王志民的安排到原告经营的门市部购买电焊机等五金用品，没有证据证实、没有查清。3、任仲雨在2017年度、2018年欠款单上的签名是否是任仲雨所签，该五金用品是为工地购买还是系其个人购买、个人使用，没有证据证实，没有查清。二、一审判决遗漏了应当参加诉讼的被告，程序错误。欠款总单是任仲雨所签，任仲雨与一审原告之间形成既定的合同关系，根据合同的相对性原则及为查清任仲雨的行为是否是职务行为，本案中，任仲雨及王志民是必要的诉讼参加人，其应当作为被告参加一审的诉讼。三、一审判决认定，“被告经传票传唤，不到庭参加诉讼视为对本案事实的认可”没有法律依据，被告不到庭参加诉讼不能免除原告的基本举证责任，不能免除法院对基础证据的审查义务。1、被告的不应诉不构成认诺或自认。民事诉讼法第144条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”该条仅规定了在被告不到庭的情况下，法院可以缺席判决，但没有规定被告的不应诉行为对案件的审理及事实的认定产生什么效果，实践中，法官往往会根据被告的不应诉行为对其法律效果作出种种推定。从裁判文书上的判例来看，法院虽然做了种种推定，但并未完全依据这种推定认定案件事实，仔细阅读裁判文书网上的判例后，发现这些案件无一例外，法官都是根据证据查明事实，再根据所查明的事实作出裁判。因为如果真的将被告的行为视为认诺，显然不需再进行案件的实体审理，直接判决支持原告诉讼请求即可；如果真的将被告的行为视为自认，亦无需审查案件的证据，直接对原告主张的事实是否足以支持其请求的成立作出判断即可。2、被告的不应诉不构成拟制自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条显然是针对庭审过程中的情况作出规定的，但可通过该条关于拟制自认成立的核心条件来对被告不应诉行为作出分析。从上述规定看，拟制自认的条件有二：一是当事人对另一方当事人陈述的事实不予争执；二是经审判人员充分说明不争执的后果并询问后仍不予争执。可见拟制自认的成立必须建立在当事人对不争执的后果有明确认识的基础之上。而被告不应诉只满足了“不予争执”的条件，未满足“了解不争执的后果”之条件，因而不能适用拟制自认。既然被告不应诉的行为不能构成拟制自认，法院就不能直接以原告主张的事实作为裁判的基础。对于原告所主张的事实是否存在，还需法院通过审查证据来确定。3、以证据为基础作出裁判也是民事证据规则的要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条有规定。四、一审中被告未到庭的原因。1、一审开庭传票等手续邮寄到我公司后，由门卫宋广生签收，但因宋广生的疏忽没有及时交到公司管理人员处，后该件丢失，直至判决书邮寄到公司后，公司才知道该案件，所以公司没有参加诉讼并不是故意或主观上不去参加。2、一审原告在起诉时没有向法院提供一审被告公司的电话号码，但他提供了一审法院的(2019)鲁0685民初2307号判决书作为证据，在(2019)鲁0685民初2307号案件中，上诉人参加了庭审并提交送达地址确认书及电话号码。一审法院完全可以在办公电脑电子卷宗上查询到上诉人的电话号码，并核实相关问题，即核实被告未到庭的原因及对案件事实是否认可等。上诉人认为，在我方公司门卫签收的情况下，一审法院从程序上可以进行缺席判决，但在未核实一审被告未到庭的原因及对原告诉求是否认可的情况下，从实体上直接认定一审被告对案件事实的认可，实属欠妥，过于草率。

被上诉人***答辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告货款60687元及利息8000元。庭审中，原告放弃要求被告给付利息8000元的诉请。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：案外人王志民系被告公司承包的龙青高速公路龙口至莱西段项目部招远处工程的负责人，2017年至2018年王志民多次安排职工任仲雨等人在原告处购买电焊机、电缆等五金用品，价值60687元，有任仲雨出具的欠款条为证，要求被告给付原告货款60687元。

一审法院认定事实：王志民系被告公司承包的龙青高速公路龙口至莱西段项目部招远处工程的负责人。2017年至2018年王志民多次安排职工任仲雨、刘秀美及其本人到原告经营的门市部购买电焊机、电缆等五金用品，价值60687元。2018年7月23日，任仲雨在原告出具2017年度、2018年度的欠款总单上签名，后原告多次向被告追要，被告至今未付。原告就其诉请并向法院提供了欠款单、法院（2019）鲁0685民初2307号民事判决书等证据予以证实被告欠款的事实及王志民系被告公司的施工负责人。审理中，法院依法向被告***盛建筑安装工程有限公司送达了原告的民事诉状副本、法院应诉通知书及开庭传票，到期后，被告未到庭参加诉讼。

一审法院认为，被告公司的施工负责人王志民安排职工到原告处购买五金用品，原告向法院提供了欠款单及判决书予以证实，现原告要求被告公司给付货款，法院依法应予支持。被告***盛建筑安装工程有限公司经法院传票传唤，到期后不到庭参加诉讼，应视为对本案事实的认可。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：被告***盛建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付原告***货款60687元。如果被告***盛建筑安装工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1517元，减半收取计759元，由被告***盛建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人提交证据1、有任仲雨出具的欠款条两张(2017年、2018年欠款各一张)，证明被告欠款的事实；证据2、上诉人公司出具的承诺书一份，证明案外人王志民、任仲雨系被告公司的工作人员；证据3、招远市人民法院(2019)鲁0685民初2307号民事判决书一份，证明案外人王志民、任仲雨系被告公司的工作人员；证据4、任仲雨提交的威海市商业银行股份有限公司活期存款账户明细查询，证明任仲雨系上诉人处职工，任仲雨受王志民的指派到被上诉人赊购五金工具，是代表上诉人的职务行为，上诉人应承担支付责任。上诉人质证认为，对证据一，第一点，该收款收据的真实性无法确定，该收据是不是任仲雨本人书写，是不是任仲雨赊欠的该货款，均无法落实。因为一审中任仲雨并不是被告。上诉人包括一审法庭无法核实案外人签字的真实性。在该证据真实性存疑的情况下，不能作为定案的证据使用。第二点，任仲雨是不是受王志民的指派而赊欠该货物，该收据也无法证实。对于证据二承诺书，我公司在其他涉及王志民的案件中，多次陈述承诺书中加盖的我公司的公章，是王志民个人伪造。并且我公司已在公安机关报案，我公司从未授权王志民与发包方进行结算，该承诺书我公司不予认可。对证据三的真实性无异议，证据三就不再发表意见。对证据四，根据民事证据规则的规定，不属于新的证据，不应在二审中作为有效的证据使用。对真实性给予认可，但不能达到证明被上诉人要陈述的证明目的。该银行明细只显示山东鲁桥建设有限公司项目部向任仲雨转过账，至于该转账是因为什么转账，转账记录无法显示。被上诉人主张任仲雨受雇于王志民，该银行流水并没有王志民向任仲雨的转账。山东鲁桥建设公司向任仲雨的转账与本案没有关联性。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人***向一审法院请求判令上诉人***盛建筑安装工程有限公司给付货款60687元，其提供了1、上诉人公司工作人员任仲雨出具的欠款条两张(2017年、2018年欠款各一张)；2、上诉人公司2019年1月31日出具的承诺书一份，证明王志民、任仲雨系上诉人公司的工作人员；3、招远市人民法院(2019)鲁0685民初2307号民事判决书一份，证明王志民、任仲雨系上诉人公司的工作人员。而***盛建筑安装工程有限公司经一审法院合法传唤不到庭应诉，也未提交书面答辩意见，应视为对自身诉讼权利的放弃。一审法院依法根据被上诉人提交的证据，支持被上诉人的诉讼请求，于法不悖。即使在二审时，上诉人仍未提交确凿证据反驳任仲雨出具的该两张欠款单的真实性，亦未主张让其员工任仲雨确认。二审中被上诉人又提交证据：任仲雨的威海市商业银行股份有限公司活期存款账户明细查询，证明任仲雨受王志民的指派到被上诉人赊购五金工具，是代表上诉人的职务行为。上诉人质证认可证据的真实性。依照上述司法解释的规定，上诉人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但其未能提供任何证据，依法应承担不利的后果。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1317元，由上诉人***盛建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尹鹏亮

审判员　　杨忠霞

审判员　　王天松

二〇二一年四月二十九日

书记员　　郭春莉