大连御景园林绿化工程有限公司与中铁一局集团第五工程有限公司财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

辽宁省瓦房店市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽0281民初4002号

原告：大连御景园林绿化工程有限公司，住所地：大连市。

法定代表人：曲胜明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭刚，系辽宁壹品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薄智博，系辽宁壹品律师事务所律师。

被告：中铁一局集团第五工程有限公司，住所地：陕西省。

法定代表人：余维东，系公司总经理。

委托诉讼代理人：黄姜，男，1989年10月24日出生，汉族，该公司职员，现住陕西省。

原告大连御景园林绿化工程有限公司与被告中铁一局集团第五工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郭刚，被告的委托诉讼代理人黄姜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告按照案涉绿化工程造价的标准赔偿原告因其侵权行为而给原告造成的经济损失暂计10万元（具体金额以鉴定机构出具的工程造价鉴定意见为准）；2、被告承担本诉全部诉讼费用。事实与理由：2011年3月20日，原告通过招投标方式获得案涉之“大连瓦房店市2011年绿化工程--哈大铁路客运专线”（永宁1标段）绿化工程的承包权，同日原告与案涉绿化工程主管单位瓦房店市林业水利局签订《合同书》约定：工程内容包含场地平整、客土、种植土、苗木采购、运输、栽植、养护等全部绿化工程；合同工期为五年（当年开工日期为2011年3月25日，当年竣工日期为2011年5月25日），2011年-2015年，每年8月份由县区林业局、发改委、财政局、监察局、审计局组成检查组进行全面检查验收，每年10月份由大连市林业局、发改委聘请专业公司进行全面检查并作为工程付款的依据；该绿化工程的合同价款5，109，130元，在施工单位所栽植苗木“保活五年”并满足合同约定成活率的前提下，当地财政部门审核付款，在全部款项付清后，施工单位将案涉绿化苗木移交给大连市林业局。

此后，原告实际履行了上述《合同书》约定的包含场地平整、客土、种植土、苗木采购、运输、栽植、养护等全部绿化工程内容并按约定的竣工日期完成当年施工任务，在该绿化工程通过上述“检查组”组织的当年年度验收后但工程发包方未支付工程款前，被告因修建“哈大高铁”施工需要，将该“永宁1标段”的树木部分毁损，经上述绿化工程监理单位现场勘查并经当地林业部门确认的损失情况主要是：“日本黑松”298株、“白蜡”5株、“五角枫A”2700株、“国槐A”（刺槐替）2006株、“国槐B”（刺槐替）1901株、“火炬树A”1032株、“香花槐A”（刺槐替）1109株、“香花槐B”（刺槐替）830株、“蒙古栎A”1533株、“蒙古栎B”8035株、“连翘”15株及“五叶地锦”752株，被毁损的各类苗木合计20216株。

因被告的上述侵权行为，原告无法正常从绿化工程发包方处获得该部分毁损苗木的工程价款。经多方协调未果，原告于2013年11月将被告诉至贵院请求判令被告赔偿因其毁损树木行为而造成的原告经济损失2，380，998.25元并请求被告承担本诉全部诉讼费用，贵院经审理认为该案涉嫌刑事犯罪应由公安机关进行侦查并将案件移送瓦房店市森林公安局，同时（2014）瓦民初字第386号民事裁定书驳回原告的起诉。

负责侦办本案的瓦房店市森林公安局已经侦查终结并于2015年9月10日出具“情况说明”认定：被告行为不构成刑事犯罪并建议原告通过其他途径合法维权。原告因此在此诉至贵院。

被告辩称，因原告大连御景园林绿化工程有限公司诉被告中铁一局集团第五工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，被告现提出以下答辩意见：

一、原告就本案所诉内容再次起诉，违反法定程序。

2013年12月23日，原告第一次就本案所诉内容向瓦房店市人民法院提起诉讼，瓦房店市人民法院依法受理经过审理后，于2014年7月28日做出（2014）瓦民初字第386号民事裁定书，驳回了原告对被告的起诉。一审裁定做出后，在法定的上诉期限内，原告没有进行上诉，一审裁定即发生法律效力。2017年5月12日，原告再次就本案所诉内容向瓦房店市人民法院起诉被告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）款之规定“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。根据该条之规定，原告再次就本案所诉内容进行起诉，贵院依法不应受理，而应依法告知原告申请再审，而不是违反法定程序直接受理。

二、被告依法取得了哈大客专项目的承建权，其各项手续正规齐全，建设程序正当合法，不存在违法性这个侵权要件。

哈大客专项目是国家高速铁路重点建设项目之一。被告是严格依据《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，经过招投标手续取得该工程TJ-1标段的合法承建权的。2010年底，在被告长达3年的艰苦努力下，被告承建的哈大客专段主体工程按期优质完工，并得到了业务单位和监理单位一致认可。

哈大客专主体工程完工后，因哈大客专位于我国寒区地段，标段内部分路段出现冻胀问题。2012年4月，铁道部工程管理中心、业主单位、设计单位召开专题会议，提出路基局部变形整治方案专家意见，要求对部分路段设置渗水盲沟，解决冻胀问题。随后，被告便组织大量机械、人员按照专家组意见对哈大客专部分路段进行渗水盲沟施工，并在2012年9月初优质完成渗水盲沟施工任务。

被告自合法取得哈大客专承建资格后，不论是工程主体施工还是后面为解决路基冻胀问题而进行的渗水盲沟施工，都是严格按照设计单位、监理单位和业主要求组织进行施工的，被告的所有施工行为都是合理的、合法的，被告不具有任何侵犯原告权益的违法性侵权要件和主观过错。

三、原告并未提供任何有效证据证明被告损坏了其树木。

原告在诉状中诉称被告在修建“哈大高铁”过程中，将该绿化标段的苗木损毁。然而，原告并未向法庭出具被告毁坏其树木的任何有关证据。根据原告第一次诉讼时所提交的证据，其向法庭提交的照片，仅仅显示地面有部分混凝土块，根本无法证明被告损坏其树木，反而，这组照片却明显的显示其拍照区域的树木是完好无损的栽在地里的，并没有被损毁；其向法院提交的情况汇总表，可以明显的推算出，其计算损失数量基本上是：树木死亡量=高铁毁坏苗木量，这种算法纯属无稽之谈、无中生有。原告种植的树木是因为自身管理不善、被偷盗还是其他原因致死的，全部强加给“高铁”，不知是有何理由可以让如此荒谬的推断成立？原告明显是歪曲事实，强推责任。事实上，2014年3月，被告委派现场负责人对工程现场进行了踏勘，原告的树木保存完好（树木外围的围栏也保存完好），并没有被施工损害的痕迹。

四、被告并未实施任何侵害原告绿化工程树木的行为。

首先，就被告所承建的哈大客专主体工程而言，其施工作业区域都在铁路施工红线范围内（施工红线为高铁围挡以内），且早在2010年年底，主体工程已完工验交，不论是在施工空间还是在施工时间上和原告都没有任何重叠，不会存在被告毁坏其树木的可能性。

其次，就被告按照铁道部工程管理中心、业主单位、设计单位要求所进行哈大客专渗水盲沟工程作业而言，其施工作业区均在施工便道内侧，施工便道最低设计宽度为3米，大部分作业区甚至达到5米宽，足够被告进行渗水盲沟作业施工，不可能触碰到原告树木。且被告自渗水盲沟开始施工，至渗水盲沟完工验交，业主单位、监理单位始终未提出任何异议，被告并不存在任何不规范的施工行为。

五、原告在没有任何客观依据的基础上，诉诸被告于法律，属于典型的乱用诉权行为，理应依法予以驳回。

首先，被告是严格依照国家、铁道部等有关法律法规及政策从事建设工作，其施工是完全按照政府、业主、设计单位的文件及设计图纸严格施工的，故被告并没有侵权的故意，也没有实施侵权的行为。

其次，原告在诉状中称多次和被告进行协商的说法是根本不能成立的。被告从2007年施工至今从来没有收到原告有关书面、口头上的任何要求及通知。

所以原告在没有任何客观依据，在事实认定不清的情况下，诉诸被告于法律属于典型的乱用诉权行为。

综上，被告没有侵犯原告的任何权益，为维护被告的合法权益，请求贵院依法公证裁决。

本院经审理认定事实如下：原告与案外人瓦房店市林业水利局签订合同协议书，工程名称为大连瓦房店市2011年绿化工程-哈大铁路客运专线两翼绿化工程（永宁一标段），工程地点：大连瓦房店市哈大铁路客运专线，工程内容：绿化工程施工。2011年3月26日，瓦房店市林业水利局向原告发出了中标通知书。投标总价为5,109,130元。2011年9月30日，原告作出了2011年大连市重点绿化工程项目《验收及竣工报告》。2013年8月6日，案外人瓦房店市林业水利局出具了关于哈大高速铁路客运专线瓦房店段两翼绿化工程《永宁一标段苗木被毁损情况的说明》，该说明载明“2011年3月我局通过公开招标方式，将哈大高速铁路客运专线瓦房店段永宁一标段发包给大连御景园林绿化工程有限公司，该工程已经于当年9月通过年度验收，工程款尚未付清，2012年哈大高速铁路二次施工，施工单位中铁一局集团有限公司第五工程公司在没有报请我局同意的情况下，也没有同绿化企业沟通，擅自将该标段已经成活的苗木损毁，经该绿化工程监理单位大连方舟监理咨询有限公司当场查验，损毁各类苗木20216株，已被损毁苗木我局不予结算，并要求绿化施工单位按数补植，否则追究绿化企业违约责任，特此说明。”2014年6月25日，瓦房店市林业水利局出具关于哈大高铁两翼绿化工程被损毁《苗木价值认定的说明》，该说明载明“2011年哈大高铁两翼绿化工程永宁一标段的工程项目已经于2011年5月完工，并通过当年度的验收。2012年上述两个标段已验收成活的苗木被高铁施工单位中铁一局五公司损毁，绿化工程的监理单位大连方舟监理咨询有限公司已经对此进行了勘察统计，具体损毁数量以监理单位统计为准，损毁树木的单价以绿化工程施工单位投标报价为准（综合单价即包含苗木价值、土地整理费、栽植费、浇水、支撑、土方及养护在内），替代苗木的单价以被替代的苗木投标报价（综合单价）为准。另外，部分低于招标规格苗木标准的被损毁苗木价格，以监理单位根据现场实际规格折算出的苗木价格予以认定。”2015年3月19日，瓦房店市林业水利局出具情况说明一份，该情况说明载明“2011年4月我局通过公开招标将瓦房店市2011年绿化工程哈大铁路永宁1标段[合同价款：5,109,130元]发包给大连御景绿化工程有限公司。根据施工合同约定，该工程养护期为五年。在五年养护期内施工方负责客土、苗木采购、苗木栽植、养护管理，并有该树苗的实际所有权。养护期内发生的任何损失与我局无关，达不到成活要求不予付工程款，养护期结束如达不到招标文件要求的我局不予结算。但我局对该绿化工程负有协调、管理相关资格，养护期内发生的纠纷和任何赔偿和施工造成的损失概由相关责任方和施工单位大连御景绿化工程有限公司进行交涉、协商、诉讼。该绿化工程由大连御景绿化工程有限公司负责，因其他单位或个人给工程造成的损失由相关责任方给予大连御景绿化工程有限公司赔偿，我局放弃诉权。”2013年3月29日，大连方舟工程监理咨询有限公司出具情况说明一份，该说明载明“大连御景园林绿化有限公司2011年3月20日承包的瓦房店市2011年绿化工程哈大铁路客运专线永宁（一标段），该绿化工程项目已经于2011年完工并通过当年度的验收。2012年秋季开始，哈大高铁的施工单位中铁一局第五工程有限公司在进行修复施工时需要施工道路及机械作业平面，使用铲车等机械人为毁损了很多苗木，导致这些苗木灭失并在现场遗留多处施工残土，经我监理公司现场清点，被毁损苗木情况见附表。”哈大高铁两翼绿化工程永宁（一标段）苗木因高铁施工受损的情况汇总表载明“被高铁毁损的日本黑松数量298株，单株单价263.02元，价值78,379.96元；被高铁毁损的白蜡数量5株，单株单价109.57元，价值547.85元；被高铁毁损五角枫A数量2700株，单株单价135.54元，价值365,958元；被高铁毁损国槐A（刺槐替）2006株，单株单价135.54元，价值271,893.24元；被高铁毁损国槐B（刺槐替）1901株，单株单价146.30元，价值278,122.64元；火炬树A被高铁毁损火炬树A1032株，单株单价135.54元，价值139,877.28元；被高铁毁损香花槐A（刺槐替）1109株，单株单价135.54元，价值150,313.86元；被高铁毁损香花槐B（刺槐替）830株，单株单价140.71元，价值116,786.53元；被高铁毁损蒙古栎A1533株，单株单价123.4元，价值189,172.2元；被高铁毁损蒙古栎B8035株，单株单价97.43元，价值782,823.27元；被高铁毁损连翘15株，单株单价23.19元，价值347.90元；被高铁毁损五叶地棉752株，单株单价9.01元，价值6,775.52元，损失合计2,380,998.25元。”瓦房店市森林公安局于2015年9月10日作出了情况说明，该说明载明“受害人大连御景园林绿化有限公司向我森林公安报案，关于瓦房店市2011绿化工程哈大铁路客运专线永宁（一标段）绿化苗木被中铁一局第五工程有限公司损毁一案。我森林公安立案后立即组织警力对现场情况进行了勘察，但由于案件发生时间过久，现场已经被破坏且涉案施工人员流动性较大已经无从查找，无法核实。因认定犯罪需要充分的证据，而仅凭现有证据无法认定中铁一局第五工程有限公司构成犯罪，故无法追究其刑事责任。建议受害人可以通过其他救济途径维护自己合法权益。”2011年10月11日，瓦房店市森林病虫害防治检疫站出具了《调运检疫现场检疫证明》，首检单位为大连御景园林绿化工程有限公司，存放地点哈大铁路瓦房店段永宁1标段，调入时间2011年4月，植物名称及产品名称详见哈大铁路瓦房店段永宁1标段，数量27917，暂没发现检疫对象。2015年9月10日，瓦房店市森林公安局出具了“情况说明”，该说明认为办案人员未能找到有关人员对该案调查核实苗木被毁情况，也未能找到毁坏苗木的具体行为人，被毁苗木证据已经灭失，仅凭现有证据尚无法认定中铁一局第五工程有限公司涉嫌毁坏林木犯罪。2012年9月4日，被告施工建设的DK118+610.76-DK131+211.57段路基工程施工质量通过了验收。

另查，2014年，原告将被告诉至本院，本院作出了（2014）瓦民初字第386号民事裁定书，以案涉被毁苗木数额巨大，涉嫌刑事犯罪为由，裁定驳回了原告的起诉。

上述事实，有合同协议书、中标通知书、调运检疫现场检疫证明、瓦房店市林业水利局的情况说明、大连方舟工程监理咨询有限公司的情况说明及情况汇总表、瓦房店市森林公安局的情况说明、（2014）瓦民初字第386号民事裁定书、单位工程质量控制资料核查表、单位工程观感质量检查记录表、路基单位工程实体质量和主要功能核查记录及庭审笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭审查，应予采信

本院认为,本案系财产损害侵权赔偿纠纷，案件的争议焦点为被告是否存在毁损了案涉苗木的侵权事实。从原告提供的瓦房店市林业水利局及大连方舟监理咨询有限公司出具的情况说明及情况汇总来看，存在案涉苗木被损毁的事实，但根据2015年9月10日瓦房店市森林公安局出具的情况说明，由于案件发生时间过久，无法找到毁坏苗木的具体行为人，被告系公司法人单位，凭瓦房店市林业水利局、大连方舟监理咨询有限公司的情况说明及其他证据均不足以证明本案被告组织有关人员实施了毁坏案涉苗木的侵权行为，在无法证明被告存在毁坏苗木事实的情况下，依据谁主张谁举证的证据规则，原告应承担举证不能的不利法律后果，故原告要求被告赔偿经济损失10万元的诉请因于法无据，本院不予支持。因原告未能举证证明被告存在毁损案涉苗木的情形，所以原告申请对案涉苗木的工程造价进行司法鉴定的申请缺乏必要性，原告的司法鉴定申请本院不予准许。

综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

驳回原告大连御景园林绿化工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费2,300元，由原告大连御景园林绿化工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　慈连斗

人民陪审员　　王　洁

人民陪审员　　冷　艳

二〇一八年六月二十三日

书　记　员　　李新媛