大连天人园林景观工程有限公司、某某地商业管理有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终7598号 上诉人（原审被告、反诉原告）：大连天人园林景观工程有限公司，住所地大连市旅顺口区水师营街道火***。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁奉科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁奉科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***地商业管理有限公司，住所地大连经济技术开发区梧桐街8号、10号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁胜诚律师事务所实习律师。 上诉人大连天人园林景观工程有限公司（以下简称天人园林公司）因与被上诉人***地商业管理有限公司（以下简称鑫地商业公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院作出（2017）辽0291民初4916号民事判决。鑫地商业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日作出（2019）辽02民终5816号民事裁定，撤销大连经济技术开发区人民法院上述判决，发回重审。重审后，大连经济技术开发区人民法院于2021年6月17日作出（2020）辽0291民初422号民事判决，天人园林公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人天人园林公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人鑫地商业公司的委托诉讼代理人于传治、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天人园林公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程的实际竣工日为被上诉人最后一次签署工程量签证单的日期，即2015年1月21日，系认定事实错误，实际竣工日期应当为2014年10月3日。1、被上诉人的负责人已在竣工图上确认案涉工程的竣工日期为2014年10月3日，因此，案涉工程的竣工日期应当为2014年10月3日。2、一审法院认定工程量签证单能够证明该期间案涉工程仍处于施工状态，并认定实际竣工日为被上诉人最后一次签署工程量签证单的日期即2015年1月24日无事实依据，根据工程量签证单中体现的签证类别中可以看出，均标注为“增加合同范围之外的工作内容”，也就是说签证里体现的施工内容是双方签署合同外的工作内容，是上诉人应被上诉人要求进行合同外的工程施工，与案涉工程无关。因此，该签证时间不能认定为案涉工程的竣工时间。3、竣工图在一审庭审中经上诉人及被上诉人质证后，已被一审法院作为鉴定材料启动鉴定，且一审法院已经认定竣工图系双方最终确认的工程施工依据，既然如此，对该竣工图中经被上诉人签字确认的竣工日期为2014年10月3日这一事实也应当给与一并认定。二、一审法院认定被上诉人向上诉人提出质量异议并主张权利未超出质保期系认定事实错误。根据此前所述，案涉工程竣工日期应当为2014年10月3日，根据合同约定，案涉构筑、GRC、铺装、电气工程的质保期为一年，起止日期应当为2014年10月4日至2015年10月3日，案涉**、绿化工程质保期(养护期)两年，起止日期应当为2014年10月4日至2016年10月3日。案涉工程竣工交付使用后，在合同约定的保修期内，上诉人一直在按合同约定对案涉工程进行定期维护、养护，正是基于此，被上诉人在质保期内从未向上诉人提出过修复或返工等质量问题，也未提供证据证明案涉工程在保修期内存在质量问题，被上诉人虽在一审庭审中主张已于2016年12月28日向上诉人发过维修通知函，即便此节事实属实，也是在过了保修期之后提出的，上诉人对已过保修期产生的保修事宜，不具有承担修复的义务。三、案涉工程已竣工，并通过验收。即便未验收，案涉工程也属于未经验收擅自使用的情形，一审法院认定案涉工程不应认定为建设工程未经竣工验收发包方擅自使用工程的情形，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，系适用法律错误。1、根据六份《基建类合同已完工程验收审批表》及竣工图确认的竣工日期可以看出，案涉工程已通过上诉人、被上诉人及监理方完成阶段性验收，通过该份文件的名称“已完工程验收审批表”的标题及内容可以看出，该份文件是对已完工0程进行的阶段性确认和阶段性验收的文件，并且该文件有监理工程师、总监理工程师签字确认、监理公司的**确认，以及被上诉方项目负责人**、工程部长***、工程总监**的签字确认，应当认定案涉工程已验收。2、竣工验收备案表记载验收合格时间为2014年10月14日，根据当时实行的《大连市房屋建筑工程竣工验收备案管理办法》第二十一条、第二十二条规定，在案涉项目取得《竣工验收备案表》之前已完成案涉项目的验收，同时，按照合同约定:“如需行业主管部门验收的，该部门出具验收合格证书或验收合格各案之日为竣工日期”，因此，案涉项目的验收合格时间为2014年11月14日。3、如按被上诉人说述，案涉工程一直未验收且存在质量问题，但案涉工程在2014年10月20日已移交物业并使用是不争的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即便在案涉工程未经验收的情况下，如被上诉方已实际实际交付使用，可视为其对案涉工程质量是认可的，或者虽然工程质量有问题，但其自愿承担质量责任。随着被上诉人的提前使用，其工程质量责任风险也由上诉人随之转移给被上诉人。上诉人的修复或返工义务，是建立在被上诉人不提前使用该工程的前提下，一旦被上诉人提前使用了该工程，质量瑕疵的返工义务即行消失，上诉人的返工义务亦予免除，对质量缺陷的修复责任则由被上诉人自行承担。现被上诉人以案涉工程质量不合格，并提供了案涉工程现在存在的所谓质量问题，用以证明案涉工程存在质量问题，主张该部分工程款应当扣除或者重新整改，与上述司法解释不符，且案涉工程已使用多年并已过质保期的情况下，被上诉人诉请继续履行修复或返工义务，没有法律依据。四、一审法院认定无证据证明造成案涉工程质量问题的原因在于被上诉人，而根据已有证据应认定为系上诉人在施工中存在过错，进而应当由上诉人承担全部质量责任，系认定事实错误。大工【2018】GC鉴字第JD068号***定意见书中所列的质量问题，不能认定系上诉人施工时的质量问题，该鉴定意见中也没有体现该质量问题是何原因造成的，不应作为本案认定事实的依据。1、该《质量鉴定意见书》第115页明确注明:本次鉴定仅对案涉工程目前现有状态进行鉴定。也就是说，鉴定公**定的是交付使用四年后的现场状况。2、虽有鉴定事项与竣工图不一致的地方，但被上诉方已在竣工图上已签字确认，应视为系双方在确认实际施工内容及核对工程量时协商一致、意思自治的结果，即便竣工图与现场存在不一致，双方也是认可的，是通过验收时在竣工图上签字的行为对现场的认可及确认;另一方面，依据竣工图鉴定的事项，也是根据目前现状做的鉴定，目前的现状与四年前的交付现状必然存在差异，而且被上诉人已经对最终的《竣工图》进行了确认，且《竣工图纸确认单》更是明确了“此竣工图纸真实有效，与施工现场实际符合，不存在差异”，《己完工程验收审批表》更是记载了“进度、质量、安全、文明施工情况符合要求”，在此情况下，被上诉人以现状存在质量问题的主张，不应得到法律的支持，而且现有证据条件下，造成该所谓质量的原因，无法直接认定系上诉人施工时导致。3、鉴定意见中涉及到树木存在的质量问题都是冠幅问题，对于已经交付使用长达四年的树木来说，冠幅及分枝点高度都是随着树木的人工修剪、成长实时都在发生变化，与日常养护有密切关系，不能据此认定该树木在竣工时存在不符合要求的情形。4、通过一审庭审中上诉人提供的照片可知，案涉工程交付后，己入住的业主因涉及私搭乱建，已经对原有的景观、绿化、树木、道路进行了破坏，目前现有的质量鉴定情况，不能代表当时竣工时的施工状态，鉴定结论中也未体现该质量问题是施工时导致还是因交付四年后使用导致，因此，该鉴定结论不能作为定案的依据。5、根据（2019）辽02民终5816号民事裁定本院认为第三点“案涉项目确实存在质量问题，对于存在的原因，在双方各执一词情况下，是否因使用或施工等因素所致，应依法予以确定”，但截至目前，案涉工程虽完成了维修方案鉴定及造价鉴定，但所谓的质量问题是何原因导致的，并没有依法确认，也没有通过鉴定给与确认，在此情况下，不应直接判定由上诉人承担全部违约责任。6、案涉工程已交付实际使用，即便存在工程质量问题，该质量问题也应属于工程质量保修的范围，被上诉方以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩应不予支持，被上诉人要求上诉人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，也应当按建设工程保修的相关规定处理。也就是说，即便案涉工程存在质量问题，被上诉人也应当按照工程保修的相关规定向上诉人主张权利。上述观点在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第28条、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第31条，对此也做出来类似的规定。五、维修方案鉴定，全部采取拆除重建方案，对被告显失公平，不利于纠纷的解决且严重浪费资源。1、大工【2018】GC鉴字第JD068号***定中认定的第11项黄锈石***碎拼厚度不符合设计要求、第12项小院围墙毛石基础高度不符合设计要求、第13项围墙毛石基础高度不符合设计要求、第14项围墙矮墙高度不符合设计要求、第15项小院围墙高度不符合设计要求，以上几项鉴定内容均涉及到高度不够，但鉴定结论的维修方案均是返工重做，上述所谓的质量问题，即便与施工图不符，即便不符合规范，但该等质量问题是否已经导致案涉工程无法使用，是否已经构成了严重违约，是否已经达到了需要全部拆除并重新施工的程度?是否可以选择承担违约金或减少工程款的替代方案，以上，一审均没有考虑上述因素，直接认定由上诉人承担全部责任，实属不当。2、鉴定事项中第19项园区路面存在局部下沉存水现象，但导致路面局部下沉存水的原因是什么，是上诉人施工导致还是交付后因使用不当导致，均没有明确的结论，在此前提下，维修方案的鉴定结论依然是返工重做，在责任主体不明确的前提下，上诉人对此不应当承担责任。另，鉴定结论中是路面局部下沉，维修方案也是将局部下沉部分拆除重做，但造价鉴定却按照整个区域拆除重做进行价格鉴定，该超出部分不应该由上诉人承担。3、鉴定事项中第21项B20#围墙转交处施工不符合设计要求，通过该鉴定报告第72页的图片可以看出，前方有道路和雨水井，如果按照直角砌筑，会与道路及雨水井重叠，该处调整是根据现场实际施工情况作出的调整，这也是施工过程中经常遇到的问题，但维修方案中依然采取的维修方案是拆除重做，该维修方案显然与事实不符，缺乏可执行性，更缺乏鉴定的严肃性及专业性，该部分的造价鉴定金额应扣除。4、小院围墙绝大部分都已被拆除，己不具备重建的可能，后续不管是被上诉人委托第三方施工还是被上诉人负责施工，都不会发生该笔拆除及重建费用，该费用不应由上诉人承担，相应的造价鉴定金额应扣除。如果被上诉人认为在当初交付时已经不符合合同约定的，且该部分均为高度不够的问题，虽不符合合同约定，但也不属于导致案涉工程无法使用或存在重大质量问题，也完全可以在计算工程款时予以扣除，而不是拆除重建。补充事实与理由：一、原审封存文件中的完工验收申请表可以直接证明涉案工程已经进行了验收。二、付款发票能够证明涉案工程已经验收，被上诉人在两次验收后，因为涉案工程合格，在验收后予以付款，因此付款的行为能够直接证明涉案工程已经竣工验收。三、验收申请表上整改项能够证明涉案工程已经验收，因为如果不验收就不会发现涉案工程的瑕疵部分，要求我方整改。生产审批表上的整改，直接说明了直接证明了涉案工程经过甲方及监理的实地检验和检测，确认合格后予以验收。四、签证能够证明涉案工程已经竣工。征收补签签证上，建设单位明确了这样的签证是否是最后一个能够直接证明涉案工程已经竣工验收？五、竣工图能够证明涉案工程已经竣工。六、原审法院对签证单的性质错误。本案中的工程的设计变更是以设计变更单与洽商的方式确定，而不是签证。七、关于质量鉴定，鉴定质量鉴定的程序及鉴定依据、鉴定素材、鉴定样本、鉴定过程均不符合法律规定。八、鉴定机构选取的样本不符合规范规定。九、鉴定机构检查数量和频率不符合规范要求。十、关于鉴定机构的其他不合法的规定。十一、关于质量合格的认定上，被上诉人公司所涉及的项目均为一般项目，即便工程质量不符合要求，但是能够满足植物生产要求，安全使用功能便予以验收。十二、被上诉人的损失不存在，根据法律规定没有向上诉人主张损害赔偿的事实及法律基础。十三、被上诉人对涉案工程的质量存在重大的责任。十四、案涉工程已超过质保期，不存在维修费用的发生。十五、案涉工程的造价应当为1183万。十六、关于2018第18号***定意见。案涉工程目前由被上诉人控制，且拒不到现场进行配合，根据证据规则，其应当承担举证不能的法律后果。十七、关于68号***定意见第119页明确鉴定时限是委托书接到之日起60工日已经超过了这个鉴定时限，其中委托书当中明确了原告申请对被告施工的案涉工程是否符合合同约定质量标准进行鉴定。上诉人与被上诉人签订的案涉合同第15条也明确约定了合同质量等级为合格，其应当按照合格的标准进行***定。其中两份合同当中共所涉施工内容25大项，295小项，其合格率为88.81%。满足建筑安装工程质量检验评定标准的合格标准。十八、建筑工程鉴定报告不能作为证据使用。十九、关于被上诉人的过错是擅自将案涉工程投入使用，拖延和拒绝办理结算手续，拒付工程款，并且恶意提起诉讼，在诉讼过程中不配合鉴定部门，因此因被上诉人的过错导致无法认定工程是否存在质量问题及形成的原因，被上诉人应当成立不利的法律后果。通过上诉人与被上诉人在一审当中所提供的相关证据情况来分析，上诉人所提供的相关证据的证明力远大于被上诉人所提供的相关证据的证明力。依据证据规则当中所规定的优势证据原则，应认定为上诉人的主张成立，如无法认定是否存在质量问题，也应依据公平原则，上诉人与被上诉人各自承担50%的责任。 鑫地商业公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、案涉工程实际完工日为2015年1月24日。1、案涉工程造价由原合同内容与实际施工过程中增加或变更的内容组成，最后一次工程量签证单的时间为2015年1月24日。2、上诉人提交的“竣工图纸”不是双方最终验收合格后的竣工图纸，记载的2014年10月3日仅是上诉人单方行为，被上诉人并未确认，且与继续施工相矛盾。二、被上诉人提出质量异议并主张权利未超出保修期。1、如前所述，质量保修期的起算不能早于2015年1月24日。2、保修期期间，被上诉人曾向上诉人提出质量整改要求，上诉人亦认可安排工作人员实施过维修任务。三、案涉工程没有验收，也不存在擅自使用的情形。1、案涉6份《基建类合同已完工程验收审批表》没有被上诉人主管副总的签字，该表记录了部分工程未施工的内容，不可能得出“案涉工程已经验收”的结论。2、《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》不包括案涉的景观、绿化、**等工程，《大连市房屋建筑工程竣工验收备案管理办法》已经于2016年6月27日废止，不能适用。3、根据《工程竣工交接单》和《设备交接单》显示，2014年10月20日，移交的只有生活垃圾桶和灯具等设备，而没有移交案涉景观及绿化工程。4、案涉工程为景观、绿化工程，不是土建等建筑工程，不适用《最高人民法院》，不存在擅自使用问题。案涉工程所在小区房屋于2014年9月开始交付业主，此时上诉人施工尚在进行，被上诉人和业主不可能去擅自使用还没有施工的内容。如果以房屋交付认定擅自使用，那时间节点应该是2014年9月底，而彼时被上诉人尚在施工，那岂不成了笑话。所以业主实际入住房屋，证明不了业主擅自使用案涉景观和绿化工程。5、因存在质量问题未整改完毕，上诉人一直无法履行验收及交付手续，此种情形不应认定为擅自使用。四、案涉工程质量问题是上诉人施工因素所致，责任应由上诉人承担。1、鉴定事项和鉴定结论是根据上诉人提供的“竣工图纸”对案涉工程的施工质量问题进行的，并不是上诉人所称的“鉴定的是交付使用四年后的现场状况”。2、接收图纸本身并不是一个确认或验收行为。3、树木已经生长四年，冠幅、高度、胸径还不达标可见其质量之差。4、无据证明造成工程质量问题的原因在于被上诉人，上诉人应承担全部维修赔偿责任。五、案涉工程质量委托维修费的鉴定结论已经充分考虑了上诉人的合理诉求和利益，且一审法院也采信的对上诉人最有利的鉴定意见书中第（3）项的鉴定意见，即“运距、路边石、人行道收边砖按被吿意见，考虑重复利用，小院相关项目仅对业主未改动部分拆除，全部新建，鉴定金额3624520元”，判决也是按最低维修费方案进行赔偿。对于上诉人对博兴公司的鉴定意见书的不同意见，被上诉人一审时已经向法庭提交了书面意见。1、计算小院拆除后全部重建方案，符合合同约定及修缮方案，是应该核定的合理修缮费用。并且该部分工程造价鉴定也都是按合格计算，而实际是不合格的，此部分如果不计算，则工程款计算时应该扣除该部分价款。2、上诉人铺设的草坪不合格已死亡，回填土使用建筑垃圾回填不符合约定，汀步也未按图纸施工。因此该部分维修费用应该计取。3、铁艺栏杆和GRC涂料是上诉人施工工程的下一道工序，因上诉人施工质量存在缺陷，后一道工序也直接受影响，修复时需要把铁艺栏杆拆除后才能维修，导致铁艺栏杆需要重新施工，所以此部分损失应由上诉人承担。4、B20#楼处围墙，上诉人没有按图施工，此部分维修工程造价应该计取。5、沥青路面修缮的工程量均是按现场实测面积计算，此部分维修造价应该计取。6、修复工程需要拆除和垃圾外运，此部分费用应该计取。 鑫地商业公司向一审法院起诉请求：1、判令天人园林公司返还工程款80万元；2.判令天人园林公司支付延误工期的违约金（自2014年9月17日起至工程完工并**地商业公司验收合格之日止，以合同总价款10706689元为基数，按日千分之二计算），主张40万元；3、判令天人园林公司支付维修费3968648元；4.诉讼费、鉴定费等诉讼费用由天人园林公司承担。 天人园林公司向一审法院提出反诉请求：1、判令鑫地商业公司支付拖欠的工程款2226799.24元；2、判令鑫地商业公司支付拖欠工程款违约**2226799.24元为基数，自2017年10月31日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止；3、反诉费及鉴定***地商业公司负担。 一审法院认定事实：2014年2月18日，鑫地房地产公司与天人园林公司签订《亿锋半山墅A***（构筑、GRC构件、**）工程施工合同》，约定天人园林公司承包鑫地房地产公司开发的亿锋半山墅A***，包括构筑、GRC构件和**工程（**工程含两年期的养护）；承包方式为包工、包料、包施工、保工期、保质量；开工日期为2014年4月20日，竣工日期为2014年6月20日，合同工期为60日，开工日期如有变化，以书面通知为准，竣工日期为鑫地房地产公司、天人园林公司、监理、设计及相关单位共同验收合格之日，如需行业主管部门验收的，该部门出具验收合格证书或验收合格备案之日为竣工日期，如因鑫地房地产公司原因导致开工日期延误，工期相应顺延；合同暂定价为5765192元，合同采用固定综合单价计价方式，最终以实际发生的工程量进行结算；工程竣工验收合格后30日内，天人园林公司向鑫地房地产公司递交竣工结算报告及完整结算资料，双方均同意**地房地产公司或其委托的审计机构进行审计确认后的工程结算总价作为双方结算价款的依据；合同价款分期支付，合同签订后，鑫地房地产公司支付合同暂定价的15%预付款，按施工进度每月由天人园林公司提交工程进度报告及请款报告，**地房地产公司确认后，支付至每月已完工程量价款的70%，工程全部完工**地房地产公司确认后支付已完工程量价款的80%，工程经验收合格后，且资料齐全，**地房地产公司或其委托的审计机构进行审计确认工程结算总价后30日内支付至工程结算总额的95%，保修期满且**地房地产公司或其指定的相关单位确认无任何质量问题后30日内，支付工程结算总额的5%的工程质量保修金；天人园林公司应提前10日发出提示付款的书面通知，若对此付款通知有异议，鑫地房地产公司应在收到该通知七日内发出异议通知，协商确认后再行支付，若天人园林公司未及时发出书面通知导致逾期付款的，鑫地房地产公司不承担违约责任；鑫地房地产公司驻地代表为韩冷，天人园林公司现场负责为**；工程竣工验收后，即使已交付使用，也不得以已通过验收为由拒绝承担应由其承担的质量责任；工程具备竣工验收条件时，天人园林公司应按国家和项目所在地工程验收有关规定及鑫地房地产公司和监理人的要求，提供完整的验收资料、验收报告和竣工图纸，竣工验收合格后30日内，天人园林公司提交全套竣工图及竣工资料六套给鑫地房地产公司，另按规定向有关部门归档；质量缺陷保修期为构筑、GRC构件工程部分从竣工验收合格且正式交付鑫地房地产公司或其指定的单位之日起计十二个月，**工程完工自验收合格之日起进行两年期的养护，两年养护期满后确保灌木的成活率在90%以上，乔木成活率97%，否则鑫地房地产公司有权不支付质保金；无故拖延付款的，鑫地房地产公司应当按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付违约金，延误工期，每逾期1日，天人园林公司应支付合同总价款千分之二的违约金。同日，鑫地房地产公司与天人园林公司同时签订《亿锋半山墅A***（铺装、电气、绿化）工程施工合同》，约定天人园林公司承包鑫地房地产公司开发的亿锋半山墅A***，包括铺装、电气、绿化工程（绿化工程含两年期的养护）。其中除合同暂定价款为4，941，497元及质量缺陷保修期为铺装、电气工程部分从竣工验收合格且正式交付鑫地房地产公司或其指定的单位之日起计十二个月，绿化工程完工自验收合格之日起进行两年期的养护，两年养护期满后确保草坪的成活率在90%以上，否则鑫地房地产公司有权不支付质保金的内容外，其余约定与双方签订的《亿锋半山墅A***（构筑、GRC构件、**）工程施工合同》中约定内容基本一致。前述合同签订后，鑫地房地产公司于2014年7月18日向天人园林公司下达书面进场通知书，天人园林公司于同日接收该通知书，工程正式开工。该份进场通知书中鑫地房地产公司确认该项目负责人为**。负责人**与监理公司项目负责人林志及施工方负责人**在相关图纸中以会签的形式确认对南院庭院围墙立面施工数据、GRC雕花板涂料及颜色、台阶踏步、B区***等施工内容进行变更。鑫地房地产公司于2014年10月22日的设计变更单中确认，2014年6月13日至2014年10月14日期，通过工作联系单的形式对**进行变更。双方除了对前述两份施工合同的内容进行施工外，也通过工程量签证单的形式，增加了合同范围之外的部分工作内容。2014年10月14日由鑫地房地产公司工程部向天人园林公司等施工单位发出的《亿锋·半山墅项目工作联系单》，载明：鑫地房地产公司定于（2014年）10月20日前将半山墅B区暂时移交物业统一管理，根据物业提出的质量问题，要求相关施工单位在（2014年）10月17日前完成问题点的维修整改工作。2014年10月20日，鑫地房地产公司指定天人园林公司将案涉项目中生活垃圾桶及配套材料移交大连豪景酒店物业管理有限公司。2014年7月8日至2015年1月24日，鑫地房地产公司就案涉工程分别签署了工程量签证单，内容包括：倒运建菱砖（签署时间2014年9月13日）；修复路面（签署时间2014年7月8日）；B***及西侧围墙砌筑（签署时间2014年7月28日）；接亿锋8号围墙（签署时间2014年10月16日）；油锤破除坚硬岩层（签署时间2014年10月12日）；A02号楼东侧增加停车位（签署时间2014年11月17日）；B20***至A02东侧道路水稳（签署时间2014年12月10日）；B20墙体抹灰、涂料、铺草坪（签署时间2015年1月8日）；倒运甲供砂岩板（签署时间2014年10月31日）；集团大库修复混凝土路面（签署时间2015年1月15日）；开挖、回填燃气外网机械费（签署时间2015年1月24日）；增加草坪及汀步石等。2015年11月26日，鑫地房地产公司项目负责人**在案涉全套竣工图每页右下角“甲方工程师”一栏逐页签字确认。随后，鑫地房地产公司工程部、技术部负责人亦在竣工图纸确认单上签字确认并在该图上加盖了亿锋地产技术部出图专用章。2016年7月28日，亿锋半山墅项目部收取天人园林公司缴纳的维修用电费并出具专用收款收据。大连开发区XX分局交通警察大队对天人园林公司申请的案涉小区所在的位置黄海西路（梧桐路以西）通行路线的货车临时通行证自2014年7月28日起，经四次延期至2016年12月31日。2016年12月28日、2017年3月29日、2017年6月28日，***地创建实业有限公司（原告原名称）曾三次向天人园林公司邮寄函件，称该工程“已全面进入结算阶段”，就结算及工程存在的质量问题，要求天人园林公司进行协商并对质量问题进行维修整改，天人园林公司均未予以回复。本案原审和重审中，根据当事人申请，一审法院依法分别启动了***定程序。1.天人园林公司申请对案涉工程造价进行鉴定。经依法委托，大连建工工程造价咨询有限公司于2018年9月3日作出***定意见书（大建工鉴字【2018】第18号）。载明：关于鉴定方式的确定。案涉工程合同一及合同二的第六条合同价款及结算方式均约定如下：“6.1本合同工程总价款暂定为……，最终以实际发生的工程量计算。6.2.2条C.工程量的确定：依据施工图纸及经甲方确定的变更洽商计算工程量；但土石方的工程量仅以签证单的形式确认有效”。按6.1条约定的结算方式应已竣工图纸及竣工图纸无法体现的签证单作为工程量计算依据；按6.2.2条C款的约定，则应以施工图纸并结合工程变更洽商和签证单作为工程量计算依据。鉴定人认为，原告提供的施工图纸结合工程变更洽商与被告提供的竣工图纸有明显出入，因此鉴定人按照两种结算方式对案涉工程总造价分别进行鉴定，出具不同的意见。以竣工图结算方式简称方案一，以施工图结算方式简称方案二。关于其他需说明的问题。（1）景观铺装工程及构筑物，竣工图纸中有不明之处，因未能进入现场勘验，故按前后图纸比对后理解结果计入，包括JS-7南庭院围墙标准平面图中7轴围墙砌筑高度等。（2）卷宗中变更签证签字确认情况不一，本次鉴定造价只计算签字齐全的签证单，造价为278814.09元。（3）因未能进入案涉现场，故对原告提出的未按图纸施工和施工不合格等项目无法鉴定。关于鉴定意见。被告大连天人园林景观工程有限公司反诉原告***地创建实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经鉴定案涉工程总造价为：方案一，柒佰玖拾叁万叁仟***拾叁元壹角陆分（7933633.16元）；方案二，玖佰玖拾玖万零***拾伍元叁角壹分（9990675.31元）。天人园林公司为该鉴定支付鉴定费用115000元。2.鑫地商业公司申请对案涉工程质量进行鉴定。经依法委托，大连理工大学***定中心于2018年10月30日作出***定意见书（大工【2018】GC鉴字第JD068号）。载明：鉴定事项为33项，其中1-10项是以委托方提供的鉴定材料施工图为鉴定依据，11-33项是以委托方提供的鉴定材料竣工图为鉴定依据。鉴定意见：1.案涉工程B-01﹟楼北侧停车位单个车位宽度不符合设计要求；2.案涉工程B-01﹟楼北侧与车位相邻的圆弧花坛不符合设计要求；3.受鉴工程B-01﹟楼、B-02﹟楼南侧门口及车位铺装不符合设计要求；4.案涉工程PZ-07图中单个停车位尺寸不符合设计要求；5.案涉工程B-02﹟楼南侧与联排车位之间路缘石型号不符合设计要求；6.案涉工程B-02﹟楼南侧与联排车位之间步道样式不符合设计要求；7.受鉴工程B-03﹟楼～B-08﹟楼北侧出入口台阶步数存在不符合要求现象；8.受鉴工程B-02﹟楼东侧广场花盆座做法不符合设计要求；9.案涉工程B-02﹟楼1-1和1-2之间、B-16﹟楼1-1和1-2之间、B-17﹟楼1-1和1-2之间3-5轴长度尺寸不符合设计要求；10.案涉工程PZ-03图中外侧石岛红火烧面***规格不符合设计要求；11.案涉工程黄锈石***碎拼厚度不符合设计要求；12.案涉工程小院围墙毛石基础高度不符合设计要求；13.案涉工程园区围墙毛石基础高度不符合设计要求；14.案涉工程园区围墙矮墙高度不符合设计要求；15.案涉工程小院围墙矮墙高度不符合设计要求；16.案涉工程园区围墙抹灰厚度不符合设计要求；17.案涉工程柏油路边石基础做法不符合设计要求；18.案涉工程人行路收边砖基础不符合设计要求；19.案涉工程园区路面存在局部下沉存水现象；20.围墙表面有开裂、裂缝现象，且周围墙根部有起皮脱落现象，不满足规范要求（经庭审认证的内容）；21.案涉工程B20﹟楼围墙转角处施工不符合设计要求；22.案涉工程B20﹟楼室外踏步阴角处方砖无压口符合设计要求；23.案涉工程小院围墙地基素土夯实不满足规范要求；24.案涉工程小院草皮回填土土块粒径和有效土层厚度均不符合规范要求；25.案涉工程小院排水管高度不符合设计要求；26.案涉工程日本晚樱冠幅符合设计要求；27.案涉工程速生法桐分枝点高度不符合设计要求；28.案涉工程**B冠幅不符合设计要求；29.案涉工程西府海棠冠幅不符合设计要求；30.案涉工程金***槭冠幅、胸径均符合设计要求；31.案涉工程**李冠幅不符合设计要求；32.案涉工程碧桃冠幅符合设计要求；33.案涉工***病虫害现象不符合设计要求。鑫地商业公司为该鉴定支付鉴定费用56000元。天人园林公司提出了大连理工大学***定中心没有**鉴定资质的异议，经一审法院函询，2020年11月25日，大连理工大学***定中心向一审法院提交《回复函》，载明：根据《建设工程***定程序规范》的相关规定，大工【2018】GC鉴字第JD068号《***定意见书》中涉及的绿化工程鉴定的鉴定人和鉴定机构具有资质。3.鑫地商业公司申请对大工【2018】GC鉴字第JD068号《大连理工大学***定中心***定意见书》中第11-21项、第23-25项共14项的案涉建筑工程质量问题的维修方案进行鉴定。经依法委托，大连市建筑工程质量检测中心有限公司于2020年6月30日作出鉴定报告（报告编号2020-SF-021，项目名称：（2020）大法技字第633号***定委托）。载明：（1）案涉工程第11项质量问题的维修方案为：对不符合设计厚度要求的碎拼路黄锈石***按照设计图纸（竣工图）要求进行更换，更换厚度（设计值30㎜）应符合设计要求。（2）案涉工程第12项、第15项、第23项、第24项、第25项质量问题的维修方案为：对小院围墙不符合规范应素土夯实的地基素土、不符合设计高度要求毛石基础、矮墙及排水管进行拆除，按照设计图纸（竣工图）要求返工重做，返工重做后应符合设计要求，所指规范为《建筑地基基础设计规范》；将小院草皮回填土中超过规范粒径要求的土石块或杂物进行清除整理→按照规范要求回填≥30㎝厚度的**土→重新**草皮，所指规范为《园林绿化工程施工及验收规范》。（3）案涉工程第13项、第14项、第16项质量问题的维修方案为：对园区围墙不符合设计高度要求的毛石基础、矮墙（包括抹灰）进行拆除，按照设计图纸（竣工图）要求返工重做，返工重做后应符合设计要求。（4）案涉工程第17项、第18项质量问题的维修方案为：对不符合设计要求做法的柏油路边石基础及人行路收边砖基础进行拆除，按照设计图纸（竣工图）要求返工重做，返工重做后应符合设计要求。（5）案涉工程第19项质量问题的维修方案为：对存在局部下沉区域的园区路面进行拆除至土基层，按照设计图纸（竣工图）要求返工重做，返工重做后应符合设计要求。（6）案涉工程第20项质量问题的维修方案为：对存在表面开裂、裂缝及周围墙根部有起皮脱落的围墙进行拆除，按照设计图纸（竣工图）要求返工重做，返工重做后应符合设计要求。（7）案涉工程第21项质量问题的维修方案为：对B20＃楼围墙转角处的弧形砌筑进行拆除，按照设计图纸（竣工图）要求砌筑成直角。鑫地商业公司为该鉴定支付鉴定费用42000元。4.鑫地商业公司申请对大工【2018】GC鉴字第JD068号《大连理工大学***定中心***定意见书》中第27-29项、第31项、第33项共5项的案涉园林绿化工程质量问题的修护方案进行鉴定。经依法委托，鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司于2020年9月18日作出技术鉴定意见书，即《关于大工2018GC鉴字第JD068号中不合***的修护鉴定意见》（鞍林果技术鉴定〔2020〕鉴字第12号）。载明：（1）第27项“速生法桐26株不合格，主要是法桐截干后重新发冠**”，根据法桐的生物学特性，对于截冠重新发冠**可延长管护期，待树冠形成固定后，予以验收，或交由业主管理。若由业主管理应付给管理费用。（2）第28项“55株银 杏，有53株不合格（冠幅偏小）”，建议由业主方进行管理，不建议重新栽植，对于冠幅偏小可核减工程量清单造价来解决。（3）第29项“西府海棠55株中34株不合格”，可以重新栽植或核减工程量。（4）第31项“**李115株中18株不合格（冠幅偏小）”，可不进行修护管理，原因是**李的生长速度较快，冠幅较小恢复也快，建议这部分内容可划到合格范围。（5）第33项“蜀桧5株中的1株不合格”，可重新栽植，或从工程量清单中扣除。鑫地商业公司为该鉴定支付鉴定费用15000元。2020年10月9日，鑫地商业公司针对该鉴定意见通过一审法院向鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司提出《关于〈鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司技术鉴定意见书〉的质询意见》，主要内容为，大工鉴定意见书中已明确确定了案涉部分**为不合格，不需要鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司再次确定是否合格；业主没有义务去对不合格的绿化产品进行护理，既然确定是不合格法桐、**，就应该更换成合格的法桐、**，要求更换与设计及合同相符的法桐、**；不能因**李“生长速度快，冠幅偏小恢复也快”就给划到合格范围，要求更换与设计及合同相符的**李。2020年10月29日，鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司向一审法院作了《关于来函的回复》，对上述质询意见答复如下：一、对大工2018GC鉴字第JD068号鉴定意见书中涉及的第27项、第28项、第29项、第31项、第33项内容中的法桐、**、西府海棠、**李、蜀桧，遵照原鉴定意见，即法桐有26株、**有53株、西府海棠有34株、**李有18株、蜀桧有1株为不合格树种。二、对以上与合同不符的树木应更换成与设计合同相符的合***。5.鑫地商业公司申请依据大工【2018】GC鉴字第JD068号《大连理工大学***定中心***定意见书》、报告编号2020-SF-021《大连市建筑工程质量检测中心有限公**定报告》、鞍林果技术鉴定〔2020〕鉴字第12号《关于大工2018GC鉴字第JD068号中不合***的修护鉴定意见》以及《关于〈鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司技术鉴定意见书〉的质询意见》、《关于来函的回复》，对案涉工程质量问题的维修、修护的工程款进行鉴定，同时对于更换下来的原树木市场价值申请鉴定。经依法委托，辽宁博兴工程咨询有限公司于2021年4月30日作出《***地商业管理有限公司诉大连天人园林景观工程有限公司工程造价鉴定意见书》（【档案号：（2021）博（**）字第05号】）。载明：鉴定结论意见为：（1）运距、路边石、人行道收边砖按原告意见不考虑重复利用，小院相关项目仅对业主未改动部分拆除、全部新建考虑，鉴定金额（人民币）：叁佰柒拾捌万伍仟肆佰柒拾贰元整（￥：3785472元）；（2）运距、路边石、人行道收边砖按原告意见不考虑重复利用，小院按全部拆除、全部新建考虑，鉴定金额（人民币）：叁佰玖拾陆万捌仟**肆拾捌元整（￥：3968648元）；（3）运距、路边石、人行道收边砖按被告意见考虑重复利用，小院相关项目仅对业主未改动部分拆除、全部新建考虑，鉴定金额（人民币）：叁佰陆拾贰万肆仟***拾元整（￥：3624520元）；（4）运距、路边石、人行道收边砖按被告意见考虑重复利用，小院按全部拆除、全部新建考虑，鉴定金额（人民币）：叁佰柒拾捌万零**肆拾柒元整（￥：3780547元）。（5）更换下来的原树木残值（残值：即鉴定时的市场现值）鉴定金额（人民币）：陆万捌仟零壹拾元整（￥：68010元）。鑫地商业公司为该鉴定支付鉴定费用67700元。一审法院于2021年5月31日收到天人园林公司提交的《关于工程造价鉴定的意见》后，于2021年6月4日向辽宁博兴工程咨询有限公司致函，要求该鉴定机构对天人园林公司的相关异议给予书面说明，并对鉴定意见中“运距”的内容表述进行释明。2021年6月7日，辽宁博兴工程咨询有限公司函复一审法院，主要内容为：“我司依据司法委托，以《大连理工大学***定中心***定意见书》鉴定报告为据，按照维修方案（见大连市建筑工程质量检测中心有限公**定报告及《***定报告异议复函》和鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公**定意见及《关于来函的回复》），对该维修、维护的工程价款进行鉴定”；“我司依据司法委托对工程价款进行鉴定，措施费、文明施工、费规、税金是工程造价的组成部分”；“运距指按原告（被告）各自主张的运距进行鉴定”。鑫地商业公司申请大连建工工程造价咨询有限公**定人员出庭接受质询支付费用1000元；天人园林公司申请大连市建筑工程质量检测中心有限公**定人员出庭接受质询支付费用2000元，申请鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公**定人员出庭接受质询支付费用3500元。原告原为***地房地产开发有限公司，于2016年12月21日变更名称为***地创建实业有限公司，于2018年6月15日变更名称为***地房地产开发有限公司，于2020年8月4日变更名称为***地商业管理有限公司。庭审中，双方均认可就案涉项目鑫地商业公司已经支付天人园林公司工程款数额为5850479元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程是否已竣工验收并实际交付使用；二、案涉工程实际施工应当以施工图为依据还是以竣工图为依据；三、案涉工程是否存在延误工期问题及施工方应否承担违约金；四、案涉工程质保期起止时间如何确定，鑫地商业公司提出质量异议是否超出了质保期；五、案涉工程是否存在质量问题及质量责任的确定；六、案涉工程是否存在返还工程款或者拖欠工程款问题以及发包方应否承担拖欠工程款违约金。案涉两份施工合同均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效。一、关于案涉工程是否已竣工验收并实际交付。被告虽然提交了于2014年8月31日、2014年9月30日、2014年11月30日形成的基建类合同已完工程验收审批表6份，于2014年10月10日形成的工程竣工验收申请的证据，欲证明案涉工程经原告验收合格，并已向原告声明，如不能及时验收或拖延验收30日以上，视为其自动默认验收合格，景观维护一年及绿化栽植养护二年即进入养护阶段，但从被告提交的证据看，6份已完工程验收审批表“全面审批意见栏”中均没有原告主管副总的签字，双方并未就案涉项目履行正式的竣工验收手续。2014年10月20日，天人园林公司与鑫地房地产公司指定的物业公司履行了案涉施工项目生活垃圾桶和景观灯等物品交接手续，但除此之外的工程内容双方并未签署移交。此后，被告提交的2014年10月22日设计变更单和2014年10月31日、2014年11月13日、2014年12月10日、2015年1月8日、2015年1月15日、2015年1月24日工程量签证单证据，能够证明该期间案涉工程仍处于施工状态。原告主张案涉工程一直处于未完工状态，围绕该主张其所提交的证据实际上仅涉及质量维修的内容，除此之外无其他证据证明案涉工程尚处于未完工状态。因此，根据已有证据，一审法院认定，案涉工程在暂不考虑质量问题和质量维修的情况下，实际竣工日为鑫地房地产公司最后一次签署工程量签证单的日期即2015年1月24日；案涉工程实际竣工后，双方并未履行正式的工程整体验收及交付手续。至于天人园林公司撤场之后案涉工程实际处于鑫地商业公司管理控制以及业主使用之中，因案涉工程属于小区配套性质，在小区交付业主使用时，业主势必会对案涉项目中的施工内容予以使用，且双方系由于存在质量争议的原因而未履行验收和交付手续，故此种情形不应认定为建设工程未经竣工验收发包方擅自使用工程，天人园林公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十三条的规定，主***地商业公司自行承担质量风险的诉讼主张，一审法院不予支持。二、关于案涉工程实际施工应当以施工图为依据还是以竣工图为依据。根据被告提交亿锋半山别墅景观工程全套竣工图证据，发包方在首页加盖“大连亿锋地产技术部出图专用章”，章中有经办人、负责人签字，签署日期为2015年12月16日；项目负责人**在**的右下处签字，签署日期2015年11月26日。每页竣工图上，鑫地房地产公司项目负责人**均在右下角“甲方工程师”栏签字确认，该公司工程部、技术部负责人均签字确认，并加盖了“亿锋地产技术部出图专用章”。根据被告提交竣工图纸确认单的证据，该确认单上，施工单位栏有经办人签字，加盖“大连天人园林景观工程有限公司”印章；发包方工程部工程师、工程部长**签字，签署日期2015年12月18日；发包方技术部工程师签字，签署日期2015年12月19日，技术总监签字；备注栏载有“此竣工图纸真实有效，与施工现场实际相符合，不存在差异”。结合监理方方舟监理公司在被告按竣工图施工后形成的已完工程验收审批表上**及签字确认，鑫地房地产公司在施工期间从未向施工方提出过图纸依据错误的质疑的客观事实，一审法院认定，案涉竣工图系经双方最终确认的工程施工依据。鑫地商业公司关于其人员在该份竣工图上签字仅为接收不代表确认其内容，竣工图未走完全部审批流程不能代表其意思表示的抗辩意见，一审法院不予采纳。三、关于案涉工程是否存在延误工期问题及施工方应否承担违约金。虽然双方合同约定开工时间为2014年4月20日，工期为60日，但合同同时约定，开工日期的变化以书面通知为准，如因鑫地房地产公司原因导致开工日期延误，工期相应顺延。鑫地房地产公司于2014年7月18日向天人园林公司下达书面进场通知书，且最晚到2015年1月24日之前，仍然出具设计变更单、工程量签证单。相关证据显示，工期顺延、设计变更及工程量增加并非系施工方天人园林公司的原因，故案涉工程工期延长至最后签证的日期，既符合客观实际，也不违背发包方当时的意愿。结合前述除质量维修内容之外鑫地商业公司并无其他证据证明案涉工程尚处于未完工状态的事实认定，鑫地商业公司关于天人园林公司具有延误工期违约行为而应支付违约金的诉讼主张，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。四、关于案涉工程质保期起止时间如何确定，鑫地商业公司提出质量异议是否超出了质保期。根据合同约定和前述案涉工程实际竣工时间、实际管控及使用情况，认定案涉构筑、GRC构件、铺装、电气工程的质保期一年，起止时间应自2015年1月25日起至2016年1月24日止；案涉**、绿化工程质保期（养护期）两年，起止时间应自2015年1月25日起至2017年1月24日止。鑫地商业公司向天人园林公司提出质量异议并主张权利未超出上述质保期，理由如下：（1）根据相关证据，对于除**、绿化之外的案涉工程部分，在施工过程中和上述一年质保期期间，鑫地商业公司曾向天人园林公司提出过质量整改要求，且一直未放弃主张由对方承担工程质量责任的权利。天人园林公司亦认可在工程实际竣工后其安排工作人员实施过维修任务，其提交2014年9月30日基建类合同已完工程验收审批表的证据显示，2014年9月25日鑫地房地产公司向天人园林公司送交工程质量偏差激励单一份；其提交2014年10月14日亿锋·半山墅项目工作联系单及检查存在问题的证据显示，针对项目存在的道牙石破损等质量问题，鑫地商业公司向天人园林公司发送联系单，要求施工单位在10月17日前完成问题点的维修整改工作，对未按期完成的将暂停工程款请款工作；本案原审庭审中，被告自认于2015年3月至2016年10月期间有本单位职工***、***、**等在亿锋半山墅参与案涉工程的瓦工维修工作。上述证据证实，除**、绿化之外的案涉工程部分在2016年1月24日一年质保期截止之前，存在一定质量问题，原告一直要求被告进行相应整改，并未放弃主张维修权利。（2）根据相关证据，对于**、绿化的案涉工程部分，在上述两年质保期期间，原告以书面形式向被告提出了质量异议。原告提交催告函及快递单证据显示，原告于2016年12月28日向被告发书面函，内容为：天人园林公司施工的亿锋半山墅景观工程结算及存在的质量问题一直未得到解决，要求该公司于2016年12月31日前来本公司面谈，否则将视为该公司自愿放弃该工程的结算权利和全部剩余工程款（若已支付工程款超出实际结算款，超出部分需如数退还），同时，为解决质量问题所产生所有费用及连带责任均由该公司承担。该函件已通过特快专递妥投。此证据证明，鑫地商业公司就案涉工程**、绿化部分的质量问题在2017年1月24日两年质保期截止之前，已向天人园林公司主张过权利。因此，对天人园林公司关于对方主张的案涉工程质量异议已过质保期的诉讼意见，一审法院不予支持。五、关于案涉工程是否存在质量问题及质量责任的确定。根据大连理工大学***定中心大工【2018】GC鉴字第JD068号***定意见书和前述关于案涉竣工图系双方最终确认的工程施工依据的事实认定，该鉴定意见中，除以施工图为依据的前10项和符合设计要求的第22项、第26项、第30项、第32项合计14项内容不作为质量问题确认以外，以竣工图为依据的第11-21项、第23-25项、第27-29项、第31项、第33项计19项内容确认为案涉工程施工存在质量问题。根据大连市建筑工程质量检测中心有限公司报告编号2020-SF-021的鉴定报告、鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司鞍林果技术鉴定〔2020〕鉴字第12号技术鉴定意见书及其发送一审法院的《关于来函的回复》意见、辽宁博兴工程咨询有限公司【档案号：（2021）博（**）字第05号】《***地商业管理有限公司诉大连天人园林景观工程有限公司工程造价鉴定意见书》，鉴于案涉维修、修护工程施工与新建工程有一定区别，实际拆除范围仅限于现场未拆除部分，路边石及人行道收边砖存在重复利用的具体情况，认定：关于案涉工程质量问题进行维修、修护的造价，一审法院采信【档案号：（2021）博（**）字第05号】鉴定意见书中第（3）项的结论意见，即“运距、路边石、人行道收边砖按被告意见，考虑重复利用，小院相关项目仅对业主未改动部分拆除，全部新建，鉴定金额3624520元”。现无据证明造成上述工程质量问题的原因在于发包方，而根据已有证据应认定为系施工方在施工中存在过错，进而应当由施工方承担全部质量责任，结合本案现双方当事人之间已不具备开展维修、修护工作的协作配合基础，一审法院确认，鑫地商业公司要求天人园林公司承担案涉工程维修、修护费用的诉讼请求，其中3624520元的部分，于法有据，予以支持；超过3624520元的部分，一审法院不予支持。同时，考虑到对**、绿化工程质量问题进行修护中被更换下来的原树木具有残值，对上述鉴定意见书中第（5）项的结论意见，一审法院予以采信，即被更换下来的原树木残值（鉴定时的市场现值）金额68010元，应当在案涉工程质量问题进行维修、修护的造价中予以抵扣，抵扣后的维修、修护造价为3556510元（3624520元-68010元）。天人园林公司《关于工程造价鉴定的意见》所提异议无事实根据，一审法院不予采纳；其关于案涉工程质量鉴定中“现在的现场与竣工时现场情况发生了重大变化，根据该现场作出的鉴定意见不应被采信”的抗辩主张，亦无事实根据，一审法院不予采纳。六、关于案涉工程是否存在返还工程款或者拖欠工程款问题以及发包方应否承担拖欠工程款违约金。根据大连建工工程造价咨询有限公司大建工鉴字【2018】第18号***定意见书和前述关于案涉竣工图系双方最终确认的工程施工依据的事实认定，对该鉴定意见书中依据竣工图的结算方式即方案一工程造价7933633.16元的结论意见，一审法院予以采信。除该鉴定造价之外，天人园林公司还根据“水沉回填后的管沟”和“拆除A16-C01路面、人行道、路缘石”2份工程签证单主张工程价款143645.08元，经审查，因2份工程签证单上无发包方工作人员签字确认，现无充分证据证实该签证内容系实际发生并经发包人同意施工，故对天人园林公司该诉讼主张，一审法院不予支持。由于双方认可就案涉工程鑫地商业公司已经支付工程款5850479元，一审法院确认尚欠工程款为工程造价与已付工程款差额2083154.16元（7933633.16元-5850479元）。故，天人园林公司关于鑫地商业公司欠付工程款的反诉请求，其中2083154.16元部分，于法有据，应予支持；超出2083154.16元部分，因证据不足则不予支持。同时，鑫地商业公司要求天人园林公司返还工程款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。因天人园林公司承担维修、修护费用3556510元大于鑫地商业公司尚欠工程款2083154.16元，且施工方应承担案涉工程的质量责任，故，天人园林公司关于鑫地商业公司存在工程款拖延问题以及支付拖欠工程款违约金的反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。鉴于鑫地商业公司尚欠工程款与天人园林公司承担维修、修护费用之间存在冲抵关系，则冲抵后，天人园林公司应当支付鑫地商业公司剩余维修、修护费用1473355.84元（3556510元-2083154.16元）。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）大连天人园林景观工程有限公司支付给原告（反诉被告）***地商业管理有限公司工程维修、修护费用3556510元；二、于判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）***地商业管理有限公司支付给被告（反诉原告）大连天人园林景观工程有限公司工程款2083154.16元。上述两项冲抵后，被告（反诉原告）大连天人园林景观工程有限公司支付给原告（反诉被告）***地商业管理有限公司剩余工程维修、修护费用1473355.84元；三、驳回原告（反诉被告）***地商业管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大连天人园林景观工程有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费47981元（预交47981元），由原告（反诉被告）***地商业管理有限公司负担14966元，被告（反诉原告）大连天人园林景观工程有限公司负担33015元；反诉案件受理费12307元（预交16413元，应退4106元），由被告（反诉原告）大连天人园林景观工程有限公司负担794元，原告（反诉被告）***地商业管理有限公司负担11513元。本诉鉴定费180700元（56000元﹢42000元﹢15000元﹢67700元），由原告（反诉被告）***地商业管理有限公司负担56362元，被告（反诉原告）大连天人园林景观工程有限公司负担124338元；反诉鉴定费115000元，由被告（反诉原告）大连天人园林景观工程有限公司负担7418元，原告（反诉被告）***地商业管理有限公司负担107582元。大连建工工程造价咨询有限公**定人员出庭费用1000元，由原告（反诉被告）***地商业管理有限公司负担；大连市建筑工程质量检测中心有限公**定人员出庭费用2000元和鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公**定人员出庭费用3500元合计5500元，由被告（反诉原告）大连天人园林景观工程有限公司负担。 二审中，上诉人提供两组证据，证据一：联络函，拟证明从2015年至2016年这两年，我公司阶段工程已经验收。证据二：现场照片和情况说明，拟证明工程竣工验收后，业主和物业在使用延续的过程中对园林的树木原貌进行改造和破坏。被上诉人质证认为，上述证据不属于法律所规定的新证据且上诉人所提交的该两组材料均与案涉争议的重要事实无关。上诉人申请证人**出庭，拟证明**干的工期和质量都是合格的。被上诉人质证认为，证人为上诉人的工作人员，该证言属于上诉人公司的单方陈述，对其陈述内容不应予以采信。 本案在二审诉讼期间，上诉人申请大连理工大学***定中心、辽宁博兴工程咨询有限公**定人员出庭接受质询并支付出庭费用600元。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《亿锋半山墅A***（构筑、GRC构件、**）工程施工合同》及《亿锋半山墅A***（铺装、电气、绿化）工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。双方对工程款的支付及工程的质量等事实各执己见，一审认定各方应担负的法律责任论理充分，本庭不再赘述，本院对上诉人上诉的诉请即：案涉工程竣工时间不应认定为2015年1月24日、被上诉人无权向上诉人主张质量赔偿、案涉工程为被上诉人擅自使用等项评析如下： 一、工程竣工是指工程完工且通过验收合格的标准，也即工程完工方才进入工程验收的流转程序。具体本案，双方现对案涉工程竣工的时间各执一词，根据案涉合同约定，工程具备竣工验收条件时，天人园林公司应按国家和项目所在地工程验收有关规定及鑫地商业公司和监理人的要求，提供完整的验收资料、验收报告和竣工图纸，根据现场实际施工情况看，上诉人与被上诉人除了对案涉合同约定的内容进行施工外，亦通过工程量签证单的形式，增加了合同范围之外的部分工作内容，虽然2014年10月20日办理了案涉施工项目中的生活垃圾桶和景观灯等物品的交接手续且上诉人形成“竣工图纸”的时间为2014年10月3日，如前所述，直至2014年12月30日上诉人仍在向被上诉人申报工程量签证，因此不能仅凭上诉人提交的工程验收审批表而认定案涉工程的完工日期，故一审判决以最后一份即2015年1月24日工程量签证单为案涉工程竣工日期具有事实法律依据，本院应予维持。 二、案涉合同约定构筑、GRC构件工程的保修期自工程验收合格并交付使用时起算12个月，**、绿化工程的保修期自工程验收合格并交付使用时起算2年，而案涉工程的竣工日期应认定为2015年1月24日，由此，上述工程的保修期届满期分别为2016年1月24日及2017年1月24日。根据庭审所查，在双方展示的自2014年9月至2016年12月期间的工程验收审批表、工程质量偏差激励单、工作联系单等证据表明，被上诉人在此期间已向上诉人提出过质量整改要求及责任的担负，因此，现有证据不足以认定被上诉人丧失主张质量赔偿的权利，对上诉人主张被上诉人超过保修期间主张权利的观点不予采纳。 三、案涉工程为景观、绿化工程，现有证据亦不能认定该工程包含在《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》内已经验收备案的工程，案涉工程的性能属于小区配套工程，同时，案涉小区由业主入住使用之时，案涉工程尚在建设之中，案涉工程结束上诉人撤场后，双方由于对工程质量存在争议并未履行验收和交付手续，有鉴于此，不应认定被上诉人属擅自使用案涉工程的情形及应担负的法律责任。 四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第三十七条规定，人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。大连理工大学***定中心出具的大工【2018】GC鉴定第DJ068号***定意见书，上诉人在一审诉讼期间对该鉴定中心无**鉴定资质提出异议，该中心向一审法院回函阐述了具有鉴定资质的依据。在本院上诉审期间，上诉人对该鉴定人员的资质及鉴定事项提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，该中心鉴定人员出庭接受上诉人的质询，并对已出具的鉴定意见没有予以否定，因上诉人所持理由不足以否定上述鉴定意见，故本院对一审法院认定案涉工程存在的质量问题予以维持，同理，上诉人对辽宁博兴工程咨询有限公司出具的《***地商业管理有限公司诉大连天人园林景观工程有限公司工程造价鉴定意见书》所持异议之观点亦无证据佐证，本院不予采纳。 据此，上诉人应对案涉工程存在的质量问题依据鉴定机构出具的维修方案承担法律责任，上诉人主张被上诉人对存在的工程质量问题亦应承担同等责任不具有事实法律依据，本院不予支持。 综上，大连天人园林景观工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33809元、大连理工大学***定中心出庭人员费用600元，均由大连天人园林景观工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　杨　威 审判员　　*** 二〇二二年一月二十四日 书记员　　王　亮