大连盛达建筑工程有限公司与大连久龙建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽02民终1864号

上诉人(原审被告)：大连盛达建筑工程有限公司。

法定代表人：高洪伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：王欣，女，该公司法务部法务。

委托诉讼代理人：李猷鑫，北京市京都（大连）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：大***建设有限公司。

法定代表人：王北方，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王雷，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：宁云锋，辽宁裕景律师事务所律师。

上诉人大连盛达建筑工程有限公司（以下简称”盛达公司”）因与被上诉人大***建设有限公司（以下简称”久龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

盛达公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审关于结算款和质保金的诉讼时效适用法律错误。上诉人于2014年4月23日向被上诉人支付唯一一笔工程款，当时适用《中华人民共和国民法通则》，结算款的诉讼时效应于2016年4月24日届满。原审庭审中被上诉人主张案涉工程2013年11月4日验收合格，质保期为12个月，即质保金的诉讼时效应于2014年11月5日起算，应于2016年11月5日届满。《中华人民共和国民法总则》是2017年10月1日施行的，该法施行时本案诉讼时效已过。原审认定没有超过诉讼时效属于适用法律错误。

久龙公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决正确，应予维持。上诉人作为福佳集团福佳新城房地产开发单位，将道路草坪施工等九项工程交付给被上诉人进行施工。虽然施工完工存在先后的顺序，但是上诉人一直坚持等待项目整体完工后统一结算并付款。施工完成后，被上诉人多次找上诉人要求进行结算，以确定具体工程款数额，上诉人以房地产项目未经验收不具备结算条件，暂无法进行结算，待结算清楚后再一起付款等理由推托结算，导致无法完成结算。从诉讼时效角度讲，上诉人一直没有拒绝付款，只是以未经结算无法确定付款数额进行推托，因工程款并未对帐结算清楚，被上诉人的权利未受到侵害，因此，不产生诉讼时效的起算，也就不产生超过诉讼时效的问题。另外，被上诉人多次找上诉人催促结算及付款，上诉人在一审庭审中已经承认双方并未完成结算，并且双方多次进行了工程结算，因此产生诉讼时效的中断。由于建设工程未经结算不能确定工程款余款及履行期限，被上诉人并未得知或者应当知道自己的权利受到侵害，且被上诉人追索工程款不受诉讼时效的限制。

久龙公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款109,500元，并自2013年10月20日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息；2.给付延期付款违约金37,843元；3.诉讼费、律师费由被告负担。

一审法院认定事实：2013年7月3日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《新城2#路、11#路道路、铺装、绿化及养护工程施工合同》，并于2013年10月10日签订一份《新城2#路、11#路道路、铺装、绿化及养护工程施工合同补充协议》，被告将案涉工程发包给原告施工。

施工合同第二部分第十五条15.1.3约定，甲方因自身原因违反关于付款节点约定的，连续逾期超过15日的，自第16日起，每逾期一日，甲方承担当期应付款额万分之三的违约金。

双方在补充协议中约定：补充协议总价款730,000元，补充协议总价款固定不变，不因任何因素而调整；全部工程完工且经甲方、监理（如有）验收合格后，甲方于收到乙方提交的本协议总价款85%的发票及请款委托函并审核无误后30日内，甲方向乙方支付至本协议总价款的85%；全部工程完工经甲方、监理（如有）验收合格且双方结算完成，乙方提交金额为结算后确定的本协议总价款与已开具发票金额的差额的发票及请款委托函并经甲方审核无误后30日内，甲方向乙方支付至结算后确定的本协议总价款的95%；本协议结算后确定的总价款的5%为工程尾款，工程尾款待保修期满，双方确认工程无质量问题或乙方按约履行质保责任后，乙方向甲方提交请款委托函及相应金额的合法有效的收款收据，经甲方审核无误后30日内无息付清；本补充协议质保期为本补充协议约定全部施工完成经甲方验收合格之日起12个月。

被告于2014年4月23日支付工程款620,500元。案涉工程已交付使用。原告诉称案涉工程在2013年10月20日交付使用，在2013年11月4日验收合格，被告认可案涉工程已交付使用，但无法确认准确交付时间。

原审于2017年7月3日进行了开庭审理，2017年8月1日组织原、被告对录音证据进行了质证。被告在2017年8月1日口头表示要提出反诉和申请鉴定，后于2017年8月7日提交了书面鉴定申请和反诉状。被告申请对以下事项进行鉴定：1.原告实际施工的新城道路维修及小沙沟道路工程质量是否达到合同及施工图纸要求的质量标准进行鉴定；2.如果不符合质量标准，请鉴定部门出具相应的维修方案；3.对新城道路维修及小沙沟道路工程质量问题进行维修所需要的维修费用进行鉴定。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原、被告均认可案涉工程现已交付使用，原告称系在2013年10月20日交付使用，在2013年11月4日验收合格，被告称不记得交付使用的具体时间，双方为此均未能提供合法有效的证据。案涉工程为固定总价款730,000元，被告于2014年4月23日支付了85％的工程款620,500元，依据双方在补充合同中的约定，案涉工程验收合格后才会支付工程价款的85％，所以最晚案涉工程在2014年4月23日也已验收合格。因双方均未能提供合法有效的证据证明案涉工程交付使用、验收合格的时间，所以案涉工程应认定为于2014年4月23日验收合格。

依据补充协议的约定，因案涉工程为固定价款合同，所以被告应在2014年5月23日前再支付给原告73,000元，并应在质保期满后一个月内也就是2015年5月23日前支付36,500元。所以原告要求被告支付工程款109,500元的诉讼请求，一审法院予以支持。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被告还应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息，但原告主张的利息计算期限不妥，依前文所述，其中73,000的利息应从2014年5月24日起算，剩余36,500元的利息应从2015年5月24日起算。

关于违约金，原告主张的是从逾期付款的第16日起至2017年1月6日按合同约定日万分之三计算违约金。依据合同的约定和《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，被告应该向被告支付违约金，但是原告计算的期间有误。其中73,000元应在2014年5月23日前给付，剩余36,500元应在2015年5月23日前给付，所以违约金应分别从2014年6月10日、2015年6月10日起算，计算到2017年1月6日，分别为941天、576天，所以被告应向原告支付违约金26,915.10元（73,000元×0．0003×941天＋36,500元×0.0003×576天）。

被告在本案的审理过程中提出反诉，但是依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，反诉应在法庭辩论结束前提出，被告提出反诉时法庭辩论已经终结，故对于被告提出的反诉，一审法院不予受理。

依据本案现已查明的事实，案涉工程的质保期最晚在2015年4月23日已经届满。原告现申请对案涉工程质量是否达到合同及施工图纸要求的质量标准进行鉴定。一审法院认为，因为案涉工程的质保期已届满两年有余，现在对案涉工程质量进行鉴定，即使鉴定出来案涉工程质量有问题，也无法确认案涉工程的质量问题是由于原告的施工质量造成，还是交付使用之后使用维护不当造成的。被告也没有任何证据证明案涉工程现存在质量问题，或者是此前曾就案涉工程的质量问题与原告进行过沟通。综合考虑本案现已查明的情况，一审法院不予准许被告的鉴定申请。

原告关于律师费的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院无法予以支持。

原告提供的录音证据，被告不予认可，从录音内容中也无法确认其中人员的身份，所以一审法院不予采信原告提供的录音证据。

依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，被告在2014年4月23日向原告支付了85％的工程款，所以原告在2017年1月23日向一审法院提起诉讼没有超过诉讼时效。被告辩称原告起诉已超过诉讼时效，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连盛达建筑工程有限公司给付原告大***建设有限公司工程款109,500元及利息；二、自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连盛达建筑工程有限公司给付原告大***建设有限公司违约金26,915.10元；三、驳回原告大***建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3250元，由原告大***建设有限公司负担222元，被告大连盛达建筑工程有限公司负担3028元。被告大连盛达建筑工程有限公司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内给付原告大***建设有限公司。

本院二审期间，上诉人没有提交新证据，被上诉人针对上诉人的上诉请求提交了电子邮件页面截图及录像光盘，拟证明双方一直在结算，但没有结算完毕。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛达公司质证认为，该证据已经超过举证期限，不符合新证据的条件，且录像证据、视频资料没有提供原始载体，电子邮件页面截图显示是与一个QQ个人邮箱之间的往来记录，与本案无关，对该两份证据的真实性都有异议。对久龙公司二审提供的证据，本院认定如下：电子邮箱截图及所附材料，因收件人邮箱”福佳法务”（770665412＠qq.com），盛达公司并不认可，久龙公司亦不能提供证据佐证该邮箱系盛达公司有关工作人员邮箱，故对电子邮箱截图及所附材料的拟证内容本院不予确认。至于录像资料，久龙公司无法提供原始载体，无其他证据佐证，本院对其真实性不予确认。

上诉人盛达公司向本院提出鉴定申请，申请鉴定：1.对久龙公司实际施工的新城道路维修及小沙沟道路工程质量是否达到合同及施工图纸要求的质量标准进行鉴定；2.如果不符合质量标准，请鉴定部门出具相应的维修方案；3.对新城道路维修及小沙沟道路工程质量问题进行维修所需要的费用进行鉴定。由于案涉工程质保期已届满近三年，如果现在对案涉工程质量进行鉴定，即使鉴定出来存在质量问题，也无法确定该质量问题产生的原因及责任主体，故对于盛达公司的该项鉴定申请，本院不予准许。

本院对一审认定的事实予以确认。另查，已经发生法律效力的本院（2017）辽02民终9704号民事判决对被上诉人在一审中提交的2016年6月16日、2016年6月17日录音证据的真实性予以认定，该证据是包括案涉工程在内的九个工程结算过程的录音。

本院认为，关于案涉工程款的诉讼时效问题，虽然久龙公司于2014年施工案涉工程，但久龙公司与盛达公司于2016年仍就包括案涉工程在内的多项工程进行过对账，该对账应视为久龙公司向盛达公司主张权利，且对账中盛达公司并没有提出拒付的抗辩，而久龙公司提起本案诉讼的时间为2017年1月，故久龙公司提起本案诉讼未超过诉讼时效，盛达公司关于本案已超过诉讼时效的抗辩没有法律依据，本院不予支持。

关于利息与违约金能否同时适用一节，本院认为，虽然我国法律没有明文禁止逾期付款利息与违约金同时适用，但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，可见，我国法律对违约金的性质强调以补偿性为主，以惩罚性为辅。在本案中，双方当事人签订的案涉合同中并没有关于逾期支付工程款的违约方应当支付守约方违约金并赔偿因违约造成的损失的约定，而是仅约定了”甲方（上诉人）因自身原因违反价款支付约定，连续逾期15日内的，每逾期一日，甲方承担当期应付款额万分之一的违约金，连续逾期超过15日的，自第16日起，每逾期一日，甲方应当承担应付款额万分之三的违约金”，且被上诉人未能及时得到工程款的损失也主要是利息损失，上诉人盛达公司按照合同的约定向被上诉人久龙公司支付逾期付款违约金已经能够弥补被上诉人的利息损失，在盛达公司原审已提出”久龙公司主张利息和违约金于法无据”的情况下，原审判决盛达公司同时承担违约金并支付利息略显不妥，本案按照合同约定判决违约金较为适宜。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初960号民事判决第二项；

二、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初960号民事判决第三项；

三、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初960号民事判决第一项为：大连盛达建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付大***建设有限公司工程款109,500元；

四、驳回大***建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3250元（原告已预交），由大***建设有限公司负担222元，大连盛达建筑工程有限公司负担3028元；二审案件受理费3250元（上诉人已预交），由大连盛达建筑工程有限公司负担3028元，大***建设有限公司负担222元。

本判决为终审判决。

审判长　霍　宏

审判员　张　钱

审判员　王　亮

二〇一八年四月二十八日

书记员　王丽秋