某某程、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省无锡市惠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0206民初1241号 原告：**程，男，1969年10月2日生，汉族，户籍所在地江苏省宜兴市，现住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：**，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市（无锡）律师事务所律师。 被告：***，男，1966年6月6日生，汉族，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：***，江苏悦通**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏悦通**律师事务所实习人员。 被告：江苏振达建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码9132028274481201X9，住所地江苏省宜兴市环科园龙池路***D幢。 法定代表人：***，该公司总经理。 被告：宜兴市大通路桥工程有限公司，统一社会信用代码913202827628411729，住所地江苏省宜兴市新庄街道工业集中区（苏阳）。 法定代表人：***，该公司总经理。 被告：无锡市惠山区阳山镇人民政府，统一社会信用代码113202060140355035，住所地江苏省无锡市惠山区阳山镇。 负责人：**，该镇镇长。 委托诉讼代理人：**，江苏漫修律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏漫修律师事务所律师。 原告**程与被告***、江苏振达建筑安装工程有限公司（以下简称振达公司）、宜兴市大通路桥工程有限公司（以下简称大通公司）、无锡市惠山区阳山镇人民政府（以下简称阳山镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月8日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序公开开庭审理，后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**程及其委托诉讼代理人**和***、被告***的委托诉讼代理人***和***、被告阳山镇政府的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼，被告振达公司、大通公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告**程向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告系阳山镇陆区苑三期A地块(BT)工程(二标段)防水工程的实际施工人；2.判令***、振达公司、大通公司向原告支付工程款856518.09元及利息(以856518.09元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)；3.判令阳山镇政府在欠付***、振达公司、大通公司工程款的范围内就原告的第二项诉讼请求承担连带责任；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年5月8日，阳山镇政府与振达公司、大通公司以招投标方式签订施工合同一份，施工范围为阳山镇陆区苑三期A地块(BT)工程(二标段)，合同价款18665.107478万元。该项目经(2017)苏0206民初2243号民事判决书查明系没有资质的***借用有资质的振达公司、大通公司(挂靠关系)进行施工。2012年9月2日，***与**程签订施工协议一份，约定被告将部分防水工程分包给原告。现原告已经收到的工程款为1051500元，尚欠856518.09元。现诉至法院，请求判如所请。 被告***辩称：经结算，原告施工的工程价款为1726300元，其已向原告支付1725535元，其已基本不结欠原告工程款。 被告振达公司未作答辩，也未提交证据。 被告大通公司未作答辩，也未提交证据。 被告阳山镇政府辩称：其和原告之间并无合同关系，（2018）苏0206民初4857号民事判决书已判决其须向***支付工程款及资金使用费，请求驳回原告对其诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2012年5月8日，阳山镇政府与振达公司、大通公司签订《阳山镇陆区苑三期A地块（BT）二标段施工合同》，***挂靠在振达公司、大通公司，***借用振达公司、大通公司的资质承接了阳山镇政府将阳山镇陆区苑三期A地块二标段工程并实际施工。 2012年9月2日，***与**程签订《施工协议》，***将无锡市惠山区阳山镇陆区苑三期A地块二标段工程中的31﹟、32﹟、34﹟、35﹟-38﹟房防水工程、人防地下室及非人防地下车库防水工程、变电所防水工程分包给**程施工。《施工协议》约定：承包价格：按实际施工内容、施工面积计算：4厚SBS防水卷材为29元/平方米，3厚SBS防水卷材为25元/平方米……付款方式：第一年年底不付任何工资及材料款，工程全部完工验收合格后年底付总价的50%，验收合格后二年内付至总价款的85%，余款在验收合格后三年年底付清。**程**该工程由其施工，于2012年开工，2014年完工。 审理中，***提交结算单，证明案涉防水工程总价款为1726300元。经质证，**程对结算单中聚氨酯防水价款401339元予以认可；对卷材防水中的人防库板下防水面积14925平方米、人防地库外墙面积3202平方米、31﹟、32﹟、34﹟、35﹟-38﹟屋面面积6246平方米、非人防顶面积8609平方米、人防地库顶9440平方米予以认可，对结算单中卷材防水的单价24元/平方米不予认可，认为应当按照《施工协议》中约定的价格结算，即人防库板下防水为29元/平方米，人防地库外墙为25元/平方米，31﹟、32﹟、34﹟、35﹟-38﹟屋面为25元/平方米，非人防顶为29元/平方米、人防地库顶为29元/平方米。***称如果按照《施工协议》中约定的价格，**程所述上述单价是正确的，但《施工协议》中约定工程验收合格之前不支付工程款，实际其已支付工程款，后双方口头约定卷材防水的单价全都按24元/平方米结算。**程称没有口头约定这回事。关于结算单中的油膏，**程对油膏面积18049平方米予以认可，但对结算单中油膏的单价17元/平方米不予认可，**程认为油膏的单价为22元/平方米。**程、*****《施工协议》中未对油膏的单价进行约定，**程申请对案涉工程中油膏的单价进行鉴定。本院委托江苏信中天工程咨询有限公司对油膏的单价进行鉴定，鉴定意见为：陆区苑二期屋面防水中油膏的市场价格为17.41元/平方米。**程、***、阳山镇政府对鉴定意见无异议。 ***提交领条、银行转账记录、承兑汇票复印件、收条，证明案涉工程中，其已经向**程支付的款项为1725535元。经质证，**程称:2014年1月24日领条上的20万元（承兑汇票支付）、2014年1月25日转账支付的40万元是收到的，但该二笔款项是支付新丰苑三期工程的款项，与本案无关；另外对其中的74035元不予认可，该款是并非***支付的款项，而是***要扣除的款项，***从未通知其工程有质量问题，也未通知其进行维修，对***要扣除74035元不予认可;对上述三笔款项之外的其他款项无异议，故总计收到的工程款为1051500元。 2014年1月24日的领条载明：今有**程领江苏振达阳山陆区苑项目部承兑（票号31770655、31770653）20万元，另汇建行卡号6227********肆拾万元正。2018年1月15日的单子载明：阳山镇政府陆区苑Ａ地块二标段防水未完工作量及修补工程合计74035元，共2笔（2017年1月25日50700元、2018年2月11日23335元，由**经手，此笔款项由政府直接扣划。单子下边由***签名，日期为2018年1月15日。 **程提交江溪街道新丰苑三期农居房防水工程施工协议，证明：其与***之间除了案涉工程之外，还有新丰苑三期农居房防水工程，上述20万元和40万元是***支付新丰苑三期农居房防水工程的工程款，新丰苑三期农居房防水工程总价款为943000元，如果该20万元和40万元是支付新丰苑三期农居房防水工程的，则新丰苑三期农居房防水工程的工程款已支付完毕。经质证，***对该证据真实性无异议，认为该20万元和40万元并非是支付案涉工程的工程款，是支付新丰苑三期农居房防水工程的工程款。 阳山镇政府提交无锡市中级人民法院（2020）苏02民终3625号民事判决书，证明就***承接的阳山镇陆区苑三期A地块二标段工程，无锡市中级人民法院已判决阳山镇政府向***支付工程款资金使用费2907334.4元和相应工程款。经质证，**程和***对该判决书真实性无异议。该判决书中认定阳山镇陆区苑三期A地块二标段工程于2016年12月7日通过验收。 以上事实，由上述所列各项证据及当事人**等证据在卷佐证。 本院认为：一、案涉工程价款总金额。 ***提交了结算单，**程对结算单中聚氨酯防水价款401339元予以认可，本院予以确认。关于卷材防水的价款，***、**程对各项面积均予确认，***认可**程所述单价是《施工协议》中约定的单价，但认为双方口头约定卷材防水的单价全都按24元/平方米结算，**程不予认可，***亦未提供相应证据证明，对其意见不予采信，卷材防水的单价应按《施工协议》中约定的单价确定，故卷材防水的价款为1192446元。关于油膏的价款，双方确认面积为18049平方米，对单价有不同意见，《施工协议》中亦未约定油膏的单价，经鉴定，油膏的市场单价为17.41元/平方米，故油膏的价款为314233.09元，工程总价款为1908018.09元。 二、案涉工程**程已收到的工程款。 **程、***对2014年1月24日领条上的20万元和2014年1月25日转账的40万元有争议。2014年1月24日领条载明“今有**程领江苏振达阳山陆区苑项目部承兑……另汇建行卡号6227********肆拾万元正”。现有证据已载明该20万元和40万元是支付阳山陆区苑项目的款项，并无其他证据证明是支付新丰苑项目的款项，故对该20万元和40万元，本院认定是支付案涉工程的款项。 关于***要在工程款中扣除74035**修款，**程不予认可，单子由***自己签名，无证据效力，***也未提交其他证据证明，故本案中对74035元不予扣除，如确因质量问题产生维修费，***可另行处理。 故本院认定案涉工程中，**程已收到的工程款为1651500元。 三、实施施工人主体及责任承担。 ***承接阳山镇陆区苑三期A地块二标段工程后，将其中的31﹟、32﹟、34﹟、35﹟-38﹟房防水工程、人防地下室及非人防地下车库防水工程、变电所防水工程分包给**程施工，**程系个人，并无施工资质，故双方签订的的《施工协议》系无效协议，***在本案中也确认系由**程实际施工了案涉工程，且有工程款支付凭证佐证，故本院确认**程是无锡市惠山区阳山镇陆区苑三期A地块二标段31﹟、32﹟、34﹟、35﹟-38﹟房防水工程、人防地下室及非人防地下车库防水工程、变电所防水工程的实际施工人。虽然《施工协议》无效，但案涉工程已通过验收，故**程有权参照《施工协议》约定取得工程价款，***作为合同相对人，应向**程支付工程款1908018.09-1651500＝256518.09元。关于逾期付款利息，**程称案涉工程于2014年完工，但未有证据证明何时通过验收，《施工协议》中约定“工程全部完工验收合格后年底付总价的50%，验收合格后二年内付至总价款的85%，余款在验收合格后三年年底付清”，***承接的工程于2016年12月7日通过验收，剩余256518.09元工程款应于2020年1月1日前支付完毕，故本院认定利息为：以256518.09元为基数，自2020年1月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至256518.09***之日止。 关于**程要求振达公司、大通公司支付工程款，无事实和法律依据，不予支持。关于**程要求阳山镇政府在欠付***、振达公司、大通公司工程款的范围内承担连带责任，因（2020）苏02民终3625号民事判决书已认定阳山镇政府将未付工程款直接支付给***，作为工程款的直接领受权利人亦是案涉工程发包人，应由***直接向**程承担付款责任为宜，故对**程的该项请求不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认**程是无锡市惠山区阳山镇陆区苑三期A地块二标段31﹟、32﹟、34﹟、35﹟-38﹟房防水工程、人防地下室及非人防地下车库防水工程、变电所防水工程的实际施工人； 二、***于本判决生效之日起十日内支付**程工程款256518.09元和利息（以256518.09元为基数，自2020年1月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至256518.09***之日止）； 三、驳回**程的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12365元、财产保全费5000元，合计17365元（已由**程预缴），由**程负担12164元，由***负担5201元。***于本判决生效之日起十日内将其应负担的5201元迳付**程。鉴定费5000元（已由**程预缴），由**程负担4590元，由***负担410元，***于本判决生效之日起十日内将其应负担的410元迳付**程。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　龚　勇 二〇二二年一月十二日 书　记　员　　**一