***、天津市汇天富制衣有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津01民终366号

上诉人（原审被告）：***，男，1960年3月28日出生，汉族，住天津市武清区。

委托诉讼代理人：王岩，天津唯岩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市汇天富制衣有限公司，住所地天津市宝坻区马家店示范园区。

法定代表人：冯世秀，总经理。

委托诉讼代理人：马宝华，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：于世诚，天津文韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市求实建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区马家店镇政府北侧。

法定代表人：刘香树，总经理。

委托诉讼代理人：刘志颖，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人天津市汇天富制衣有限公司（以下简称“汇天富公司”）、天津市求实建筑工程有限公司（以下简称“求实公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初9512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王岩，被上诉人汇天富公司的委托诉讼代理人马宝华、于世诚到庭参加诉讼。被上诉人求实公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判支付汇天富公司工程款为250000元；2.两审案件诉讼费由汇天富公司、求实公司承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当，***的上诉请求应予支持。

汇天富公司辩称，***的上诉请求应予驳回。

求实公司经本院合法未到庭参加诉讼，但提供答辩意见辩称，不发表意见。

汇天富公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告多付的工程款1271949.95元（含应核减而未核减的工程款），并自2014年1月29日至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（至起诉之日止暂定187000元）；2.判令被告赔偿原告房屋修复费损失413592元；3.判令被告赔偿因被告逾期竣工给原告造成的租赁费损失300000元；4.判令被告赔偿原告因被告违章作业给原告造成的损失43000元；5.诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年1月7日，求实公司、***以汇天富公司拖欠工程款为由提起诉讼，要求：1.汇天富公司给付工程款1977200元，并自欠款之日起至判决给付之日止按照银行同期贷款利率计算利息；2.汇天富公司给付逾期付款违约金1235481元。2016年5月31日，天津市宝坻区人民法院作出（2016）津0115民初426号民事判决书，该判决认为，当事人从事民事活动应遵循诚实信用原则并对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方提供的证据及查明的事实，可以确认“涉诉工程系***借用求实公司名义与汇天富公司签订《建设工程施工合同》，***系实际施工人”的事实存在。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（二）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：……”。***无建筑施工企业资质，因此其借用求实公司资质与汇天富公司于2012年11月9日、2013年4月12日签订的两份《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，求实公司与汇天富公司之间签订的《建设工程施工合同》虽属无效合同，但***作为实际施工人，已完成合同约定的工程建设，且涉诉工程已竣工验收，求实公司也表示同意汇天富公司欠付工程款直接给付***。故汇天富公司未按合同约定给付工程款，***有权要求汇天富公司按照约定支付相应工程款。***与马宝华于2015年2月18日达成协议的效力问题。涉诉工程已于2014年1月8日通过汇天富公司及监理单位、设计单位等竣工验收，并于2014年4月4日取得规划验收合格证。马宝华与***就涉案工程于2015年2月18日达成的协议约定了涉案工程的总工程款、已付工程款数额及增减项工程的解决办法等内容，因马宝华对外有权代表汇天富公司，故该协议书应属于***与汇天富公司关于涉案工程的结算。至于该协议的效力认定问题，应从以下几个方面考量：一、从该协议签订主体来说，一方为***，而其系涉诉工程的实际施工人，当然有权就工程款进行结算；另一方为马宝华，而马宝华系汇天富公司法定代表人之夫，同时也是汇天富公司认可有权代表公司进行结算人员；二、从该协议的签订过程来说，2015年2月17日***与马宝华因对账产生纠纷，马宝华报警并由110民警全程在场，且对账的过程进行录像情况下达成的，应系双方真实的、自由的意思表示。汇天富公司虽提出协议中“余款未支付”系***胁迫之下添加之抗辩意见，但并未对此提供充分证据。考虑到协议的签订系民警在场监督，且***提供的当时现场对账过程的录像也可以证实协议签订过程并不存在胁迫之情形，故对汇天富公司上述抗辩意见予以驳回。三、从协议内容履行情况来看，协议约定马宝华首先支付***工程款30000元，而马宝华于协议签订后也已按照约定给付；另外，该协议还约定，双方于2015年3月7日至3月20日友好协商工程增减项目事宜，双方也均认可确曾于协议达成后关于工程增减项进行协商，只是未协商一致，而此时汇天富公司并未对该协议进行否认。综上，对于***与马宝华于2015年2月18日达成协议，确认合法有效，系截止到2015年2月18日双方对总工程款及已付工程款的确认。因我国现阶段建设工程市场尚处于卖方市场，发包方一般处于优势地位，具有比承包方更大的话语权，尤其像***系借照承包情况。双方达成的上述书面的关于涉案工程款的协议，可以说系双方利益的取舍、平衡与妥协的结果，协议的达成具有较为复杂背景并非简单的加减法，这从双方关于认可的协议中约定总工程款7140000元的确认过程及虽协议中确认汇天富公司已给付工程款5130000元，但诉讼中双方始终无法就已给付5130000元具体情况达成一致也可以看出。因双方于工程竣工验收后签字确认的协议书属于原始证据、直接证据，应重视其相对于间接证据、传来证据具有较高的证明力，并应将其作为确定双方关于涉案工程价款给付及应付情况的基本依据。若要否定双方签字确认协议确定的双方权利义务，需在证据审核方面给予更为审慎的分析研判。汇天富公司虽提出在2014年1月23日与***签字确认的名为《***建筑费》中遗漏了2013年6月10日给付***工程款210000元，并提交了***签名的收条一份，对此，***虽认可该收条系其出具，但主张该收条系汇天富公司为其垫付的农民工工资保证金等出具的，已经包含在协议中确认的被告已给付原告工程款5130000元中。结合***与马宝华双方于2015年1月28日在民警在场情况下现场对对账录像（第二段现场录像第3分30秒开始）时确出示过210000元的欠条也曾提及该210000元，故可视为该210000元已经包含在协议中确认已付工程款5130000元，不再重复计算。对于汇天富公司辩称的2015年2月18日之前其垫付的工程款及应扣减款项的确定问题，亦确认不再重复计算，理由如前述，在此不再赘述。对于汇天富公司提出因***施工的楼梯间未装安全防护网、施工存在质量问题等被其共罚款8000元应予扣减的抗辩意见，建筑施工企业在施工中有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；相关处罚由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。故即使***在施工工程中存在应予罚款的违规行为，也应由相关主管部门予以处罚，汇天富公司无权直接对施工方予以罚款。汇天富公司与***属于平等的民事主体，其对实际施工人***罚款行为属于滥用业主权利损害施工方利益的行为，应属无效，其也无权主张因此扣减工程款。据此，对汇天富公司上述抗辩意见，不予采信。工程款及违约金能否成立问题。根据前述，***与马宝华于2015年2月18日达成《协议书》系合法有效的。根据该协议书约定“总工程款714万，双方已经认可甲方已支付乙方513万元整，余款未支付”之内容，可以看出截至2015年2月18日汇天富公司尚有714万减去513万元，计201万未付。扣减上述协议达成后汇天富公司给付***工程款32800元及***认可汇天富公司于2015年2月18日代其向求实公司给付的管理费90000元，现汇天富公司尚欠工程款1887200元。考虑到工程已于2014年1月8日通过竣工验收，且求实公司与被告汇天富公司于2012年11月9日签订《天津市建设工程施工合同》约定工程尾款应于竣工验收合格后一年内付清之约定，汇天富公司应当将上述欠付工程款给付***。据此，对***诉请要求汇天富公司给付其工程款1977200元，不予全部支持。汇天富公司提出应付工程款应扣除税金及质量保证金之抗辩意见，无事实及法律依据，不予采信。关于请求的违约金及利息问题。根据庭审查明，***与汇天富公司实际按照求实公司与汇天富公司2012年11月9日的签订《天津市建设工程施工合同》履行的，2013年4月12日签订的《天津市建设工程施工合同》仅用于招投标，而2012年11月9日的签订《天津市建设工程施工合同》并未有关于逾期付款违约金的约定，故原告要求违约金1236481元无事实及法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方于2015年2月18日达成工程款结算协议，确定了具体未付款数额，虽未确定工程款的给付期限，但考虑到涉诉工程已于2014年1月8日通过竣工验收合格，根据合同约定付款时间为验收合格后一年付清之约定，至2015年2月28日已超过合同约定的给付期限，故确定汇天富公司应自2015年2月19日起以应付款1887200元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付相应利息。关于工程增减项问题。因双方于2015年1月18日达成协议约定双方另行友好协商工程增减项目事宜，但至法庭辩论结束时双方并未关于工程增减项协商达成一致意见。在诉讼中，从诉请的工程款数额及计算方式来看，也并未主张增项工程款，汇天富公司也表示保留另行起诉多给付原告的工程款的权利，故对于工程增减项及涉及的相应权利，双方可另行协商或诉讼解决，在此不作评析。据此，对于汇天富公司关于工程增减项的抗辩意见，不予评析。对于双方关于增减项提供的相关证据，在此亦不予评析。遂判决：一、天津市汇天富制衣有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款人民币1887200元；二、天津市汇天富制衣有限公司自2015年2月19日起以应付款1887200元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向***支付至确定的给付之日止的利息；三、驳回***的其他诉讼请求。该判决书送达后，汇天富公司不服，向天津市第一中级人民法院提出上诉，2016年10月27日，天津市第一中级人民法院下发（2016）津01民终4728号民事判决书，驳回上诉、维持原判。现（2016）津0115民初426号民事判决书已经发生法律效力。诉讼中，汇天富公司曾提出鉴定申请书，要求对***借用求实公司名义承建的申请人1#厂房二、三、四层二次结构、屋顶、楼梯间的修复费用进行鉴定。后因双方对上述修复费用达成一致意见，原告放弃上述鉴定。诉讼中，汇天富公司放弃了对求实公司的诉讼请求。诉讼中，汇天富公司要求被告返还原告多给付的工程款包括2013年1月8日和2013年6月14日的垫付的监理费共计93840元（后原告放弃了此项请求），2013年6月17日给付***垫付工程款3000元，2014年1月7日给付党建民消防外面底下水池房屋工程款8800元，2014年1月24日为***垫付的消防工程款300000元，2013年7月15日、2013年11月28日、2014年1月24日垫付的电费共计23000元，2013年6月20日垫付的保险费10000元及试验费27000元，涉诉工程减项塑钢门窗、玻璃幕墙、雨棚、厕所、大门坡道、消防外管网为452271.7元，质量保证金357038.25元，以上合计1271949.95元；赔偿原告房屋修复损失包括消防整改57764元、房屋维修损失350000元、垫付费用5828元，合计413592元；因被告逾期竣工给原告造成的房租损失300000元；因被告违章作业造成建筑工程质量出现问题给原告造成的损失43000元。***对原告的上述主张不予认可，并认为原告主张的上述费用除涉诉工程减项外全部计算在已付的工程款5130000元之内，被告按照合同约定进行的施工，不存在逾期竣工问题，涉诉工程是有漏水现象，存在损失问题。后双方对上述工程减项及房屋修复损失达成一致意见，工程减项作价为200000元，房屋修复损失作价50000元，被告***认可工程减项及房屋维修损失应由自己承担。求实公司同意***的意见。庭审中，原告主张按照合同约定被告***承包的工程为一号车间框架结构、消防泵房、包工包料，图纸所含所有工程。而***在原告不知情的情况下，于2013年7月29日将消防工程承包给赵某，并与赵某签订了承包协议，消防工程款为780000元，工程完工后，原告将780000元消防工程款代替***给付了赵某，其中480000元包含在已给付***的5130000元工程款范围内，另300000元应由***返还原告。原告就此提供了***与赵某的承包协议并申请了证人赵某出庭作证。被告***认可将消防工程承包给了赵某，工程款为780000元，也认可该780000元消防工程款由原告代替自己给付了赵某，但认为其中480000元是人工费和材料费，300000元是购买设备款，按照合同约定消防工程为480000元，300000元属于合同外增项。赵某当庭证实：***将涉诉的消防工程承包给我，工程造价为780000元，自己是按照原告与***签订的施工合同和图纸要求进行施工的，***承包的消防工程应该包括人工费、材料费和购买设备，该780000元属于合同内的工程款，此款原告已代***支付。原、被告对赵某的证人证言均无异议。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。（2016）津0115民初426号民事判决对***与马宝华于2015年2月18日达成的协议确认合法有效，该判决对协议中的工程款7140000元汇天富公司已支付***5130000元进行了确认。协议达成后汇天富公司给付***工程款32800元及***认可汇天富公司于2015年2月18日代其向求实公司给付的管理费90000元，并确认汇天富公司尚欠***工程款1887200元。但该判决确认对于双方工程增减项及涉及的相应权利，可另行协商或诉讼解决。本案中，原告主张的涉诉工程减项塑钢门窗、玻璃幕墙、雨棚、厕所、大门坡道、消防外管网等费用及房屋修复损失包括消防整改、房屋维修等损失费用，因汇天富公司与被告***达成了一致意见，双方对工程减项作价为200000元，房屋修复损失作价50000元，故予以确认。因上述费用属于涉诉合同的减项内容，且房屋也是***承建的，同时***亦认可工程减项及房屋维修损失由自己承担，故工程减项200000元及房屋修复损失50000元，应由被告***给付汇天富公司。原告主张***与赵某签订了承包协议，消防工程款为780000元，工程完工后，原告将780000元消防工程款代替***给付了赵某，其中480000元包含在已给付***的5130000元工程款范围内，另300000元应由***返还原告。对此***不予认可，并认为按照施工合同约定消防工程为480000元，300000元属于合同外增项。根据施工合同约定被告***承包的工程为一号车间框架结构、消防泵房、包工包料，图纸所含所有工程，同时证人赵某当庭证实按照原告与***签订的施工合同和图纸要求进行施工的，***承包的消防工程应该包括人工费、材料费和购买设备，该780000元属于涉诉合同内的工程款，此款原告已代***给付。原、被告对赵某的证言均无异议，故确认原告主张的300000元消防工程款属于汇天富公司多付的工程款，此款应由***返还汇天富公司。对于汇天富公司主张其他为***垫付的工程款、质量保证金、违章作业造成建筑工程质量出现问题给原告造成的损失，均发生在2015年2月18日之前，且上述费用已被天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初426号民事判决确认包含在双方签订的协议中，原告就此未能提供其他证据，故本院对原告的上述费用不予支持。原告主张被告逾期竣工给原告造成的房租损失300000元，对此被告不予认可，原告就此未能提供充分证据予以证实，故对原告的此项主张亦不予支持。双方于2015年2月18日达成工程款结算协议，确定了具体未付款数额，同时该协议约定关于工程增、减项事宜另行协商，故确定***应自2015年2月19日起以应付款550000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付相应利息。因***为涉诉工程的实际施工人，已完成合同约定的工程建设，且天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初426号民事判决也确定涉诉工程款给付被告***，现原告放弃对被告求实公司的诉讼请求，予以准许。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内给付天津市汇天富制衣有限公司工程款550000元；二、***自2015年2月19日起以应付款550000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向天津市汇天富制衣有限公司支付至判决确定的给付之日止的利息；三、驳回天津市汇天富制衣有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24524元，保全费5000元，合计29524元（原告已预交），由原告天津市汇天富制衣有限公司负担18524元，由被告***负担11000元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于消防工程款780000元，其中480000元包含在已给付***的5130000元工程款范围内，另300000元***主张属于合同外增项，而根据双方当事人施工合同的约定，***承包的工程为一号车间框架结构、消防泵房、包工包料，图纸所含所有工程，同时消防工程的实际施工人赵某亦出庭作证证实涉案780000元消防工程属于合同内工程款，此款汇天富公司已代***给付，故对***关于300000元消防工程款属于合同外增项的主张，本院不予采信，***应向汇天富公司返还300000元消防工程款。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘宝莉

代理审判员　　张玉洁

代理审判员　　尹　来

二〇一九年三月十五日

书　记　员　　张志英

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：

第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。