***与***、常州市振兴园林绿化有限公司一般人格权纠纷二审民事判决书

***与***、常州市振兴园林绿化有限公司一般人格权纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-05-07

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）锡民终字第226号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人郎克宇，北京大悦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人黄某甲。

委托代理人韩志刚，江苏辰庚律师事务所律师。

原审被告常州市振兴园林绿化有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇集市街34号。

法定代表人顾建章，该公司董事长。

委托代理人陈志明，常州市武进区嘉泽法律服务所法律工作者。

上诉人***因一般人格权纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2014）北民初字第0005号民事判决，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2013年2月2日上午8时许，***在修剪距离无锡监狱围墙约7.4米、无锡双河热电厂路侧的一棵树时，因安全防护不当，掉落的树木砸中驾驶电动自行车自西而东途经现场路段的***，致***受伤，后***被送至中国人民解放军第一O一医院救治（其中2013年2月2日至5月1日、7月8日至8月19日期间两次住院治疗132天），共花费医疗费310002.44元，另***花费9600元购买人血白蛋白十六支、613.8元购买轮椅一辆、6930元购买跑步机一台，为证明系因治疗需要而购买相关药品或器械，***提交了两份诊断证明书，分别载明××患者于2013年2月住院抢救期间曾使用人血白蛋白（自费购买）壹拾陆支”、××患者因头颅外伤曾在我院行开颅及颅骨修补手术，术后患者需要康复治疗及药物辅助治疗”。

对于事故现场的安全防护情况查明：修剪树木时，***并未设立警示标志、警示线，但其陈述已尽到了合理的安全防范措施和告知义务，并申请证人朱某、肖某出庭作证。证人朱某陈述其与双方并不相识，仅是事发当天上午九、十点钟在距离事发现场五十米左右的地方捡树木回家当柴火烧，当时现场一共有两个人还是三个人已记不清了，但其亲眼看到有一男一女在两头拦，其中西边的女的拿着一把很长的扫帚在那拦着，有汽车过来就拦住，有行人过来就让行人不在树下走，靠墙头走，当时那个受伤的女的也被拦住的，但她不听劝告还是过去了，后来就被掉落的树木砸伤了。证人肖某陈述其系***妻子，一直跟***一起去无锡监狱干活，事发当天并没有请工人，也没有设立警示线，***先爬到树上锯，锯到一大半，到还有一点树枝能自行掉落时，***就从树上下来，跟其一起拦人，其站在西边拦、***站在东边拦，其本已将***拦下，但***不知是赶着上班还是什么原因，后来又强行走了，结果就被树木砸伤了。***的委托代理人对上述证人证言不予认可，理由：1、事发时间应为八点多，并非九、十点钟；2、***亲属下午到现场去时，现场还有五六个工人在干活，应该是***雇的小工，证人陈述没有请工人不可信；3、证人朱某距离事发现场五十多米，且患有眼疾，很难看清事发现场情况，更不会听到五十多米外的人员的对话；4、***与***系同学关系，与***夫妻均熟识，如***妻子告知其有人身安全危险，则***肯定不会强行通过；5、肖某与***系夫妻关系，有利害关系。***本人表示××根本没有谁拦我，我一点印象都没有”。***、常州市振兴园林绿化有限公司（以下简称常州振兴公司）对上述证人证言无异议。

对于***、常州振兴公司的关系查明：***与被告常州振兴公司系挂靠关系，常州振兴公司向***收取管理费用，但双方未签订书面协议。2009年7月，经招投标程序，无锡监狱与常州振兴公司签订绿化养护管理协议书，约定养护管理范围为××监狱办公区域及建华新村绿化面积13800㎡（含零星乔木），其中办公区域1900㎡（含营销部院内），建华新村区域11900㎡”。该绿化养护管理协议书约定的养护期限届满后，双方又续签三份协议，约定养护期限至2013年3月31日。自2009年7月至2013年2月事发时，无锡监狱的绿化养护工作实际由***实施。

对于***与无锡监狱协商修剪树木事宜的过程查明：2013年1月中下旬，无锡监狱的工作人员向***提出，因监狱围墙外的树木过长，对监管环境的安全造成隐患，需进行修剪，***提出要支付费用4000元，后无锡监狱工作人员表示同意，并于2013年1月30日要求***在保证书上签名，该保证书载明××我自愿承担无锡监狱委托修剪树木，我保证：1、修剪过程注意安全，并承诺我承担责任与委托方无关，2、负责清理现场，树木、树叶清运走，3、承担其他意外风险”。签署保证书后，无锡监狱的工作人员关照***尽快施工。2013年2月1日，***至无锡市会龙社区服务有限公司申请开具金额为4000元的发票一份，开票项目载明为××服务费（绿化）”。2013年2月2日，***在着手修剪树木的过程中，发生本案所涉事故。

事故发生后，无锡监狱垫付医疗费210676.01元（其中50000元***亲属出具了借条），***垫付费用94300元。诉讼中，无锡监狱表示对于其已垫付的210676.01元不再主张返还。***于2014年12月12日申请撤回对无锡监狱的起诉。

诉讼中，经***申请，原审法院分别委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所和无锡市中西医结合医院司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，无锡市精神卫生中心司法鉴定所于2014年4月30日出具司法鉴定意见书，载明××***2013年2月2日的被树木砸伤事件引发了脑外伤所致精神障碍：器质性神经症样综合征、器质性智能损害（边缘范围），均与本次被树木砸伤事件所引发的脑外伤存在直接关联关系”。无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2014年6月17日出具司法鉴定意见书，载明××***此次损伤伤残等级综合评定为九级，误工期评定为300日、营养期评定为180日、护理期评定为180日”。

庭审中，双方一致确认的***的损失有：医疗费99326.43元（已扣除无锡监狱垫付的210676.01元）、轮椅费613.8元、住院伙食补助费2376元、营养费3600元、残疾赔偿金130152元。对双方争议的损失项目查明：1、人血白蛋白费用9600元，***提交了诊断证明书一份，证明***确因抢救需要自费购买并实际使用人血白蛋白16支；2、跑步机费6930元，***陈述跑步机确系当时遵主治医生口头医嘱购买，当时并不知道诉讼中会需要书面医嘱，故诉讼后才补充开具诊断证明书，提交了诊断证明书、购买发票，跑步机购买发票中购货单位名称为黄某某；3、护理费37503元，***陈述护理期内均由其丈夫黄某甲护理，主张依据黄某甲的收入情况认定其护理费，提交了无锡格林通安全装备有限公司的营业执照、证明、黄某甲2012年全年及2013年3月至9月的个人所得税完税证明、黄某甲2013年2月1日至2014年8月27日的打卡记录、陪护协议、护工费凭证，证明黄某甲2012年的月平均收入为6250.5元，根据司法鉴定意见书，***的护理期应算至2013年8月1日，在此期间黄某甲除2013年3月18日至4月28日期间（共41天）正常上下班外，其余时间均请假未上班，黄某甲所在单位对其停发工资福利，在2013年3月13日至4月28日期间，***聘请两名护工对其进行护理，并按100元／人／天的标准支付护理费；4、误工费43307元，***提交了职工退休养老证、2012年6月20日至2013年7月15日的银行交易明细，证明***自2012年7月起享受退休职工待遇，退休前工作单位为无锡市豪爽纺织有限责任公司，退休后被原单位继续留用至事发之日，原单位事发前7个月（自2012年7月起至2013年1月止）共向其发放21050元。庭审中，***申请证人唐某出庭作证，唐某陈述，其原系无锡市豪爽纺织有限公司的财务科长，***退休后被单位返聘，但未签订书面返聘合同，***与老板约定月收入3000元左右，平时每月发1320元，差额年底补发，2012年年底，单位向***发放了自2012年7月返聘起至年底的差额工资11000元左右，2013年2月***受伤后她的家属通知了单位，后***再未去单位上班，单位也未向她发放工资，2013年4月，因单位效益不好且所在工业园拆迁，单位关闭了，其和单位其他职工均离开单位；5、被抚养人生活费6790元，***陈述其母亲邹某无劳动能力和收入来源，原审法院查明邹某2013年退休工资为2199元／月，2014年1月起退休工资为2499元／月；6、交通费969元，***提交了交通费票据，并陈述其因治疗需要花费交通费969元，票据中出现相同车牌是因为当天有事需要多次打车，就留了出租车司机的联系电话，用车时直接打电话给司机，但并非包车，而是按实结算打车费；7、精神抚慰金20000元。

原审法院认为：无锡监狱与***协商修剪树木事宜，无锡监狱同意在其与常州振兴公司约定的绿化养护费用之外另行支付4000元费用，并要求***以其个人名义出具保证书，可以认定无锡监狱在其与常州振兴公司签订的绿化养护合同所涉养护范围之外，与***就修剪树木达成承揽合同关系。***辩称其系受无锡监狱雇佣而修剪树木，然而***与无锡监狱之间并不存在控制、支配、从属关系，无锡监狱并未提供修剪树木所需要专业技能技巧、专业劳动工具，无锡监狱虽催促***尽快完成工作、交付劳动成果，但并未指定修剪树木的具体时间，综上无锡监狱与***协商修剪树木事宜应属承揽合同关系，而非雇佣关系。***挂靠在常州振兴公司名下，自2009年7月起即作为常州振兴公司履行绿化养护管理协议的代表，实际实施无锡监狱内的绿化养护工作，其从事绿化养护工作时间较长，具备相应的修剪树木的能力，虽《城市绿化条例》规定××城市绿化工程的施工应当委托持有相应资格证书的单位承担”，但本案所涉修剪树木的行为在技术专业性、管理严格性等方面的要求尚不及××城市绿化工程的施工”，现法律法规未明确规定从事修剪树木的行为须具备相应的资质，故无锡监狱在定作、指示或选任上并无过错。依据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，故本案中***的损失由***承担相应的赔偿责任。

关于事故现场的安全防护情况，证人朱某与双方之间均无利害关系，其作出的修剪树木时有一男一女在路的东西两头阻拦行人和车辆的陈述，能客观反映事故现场情况，也符合修剪树木时可能采取的习惯做法，且事故路段视野开阔，***在途径该路段时应当察觉并意识到可能存在的危险而加以避让，故***在修剪树木的过程中未尽到足够的安全防护义务，应当承担相应的赔偿责任，然***未能听从劝告、避开危险，也应自行承担部分责任，根据过错程度的大小，酌情认定***的损失由***承担90%的赔偿责任，由***自行承担10%的责任。

对于双方争议的***的损失，1、人血白蛋白费用9600元，现有证据能证明***确因抢救需要自费购买并实际使用人血白蛋白16支，***主张的人血白蛋白单价尚在合理范围内，该院予以支持；2、跑步机费6930元，因购买发票载明的购货单位名称并非***，且现有证据尚不能证明跑步机确系***康复治疗所需器械，故对跑步机费用该院不予支持；3、护理费，根据司法鉴定意见书，***受伤后护理期应算至2013年8月1日，在此期间，黄某甲除41天正常上下班外，其余时间均实际误工并收入减少，现有证据能够证明黄某甲2012年的月平均收入为6250.5元，故认定黄某甲护理期间的护理费为28939.82元（6250.5元／月×4.63个月），另***主张2013年3月18日至4月28日期间（共41天）按100元／天的标准计算护理费，有事实依据，该院予以支持，此期间内的护理费为4100元，上述护理费合计为33039.82元；4、误工费，根据银行交易明细，***受伤前7个月原单位共向其发放21050元，佐以证人唐某的陈述可以认定***受伤前月平均收入为3007.14元（21050元÷7个月），但***原工作单位于2013年4月关闭，此后7个月***的误工费按2013年度无锡市最低工资标准1480元／月计算为宜，故***的误工费应为19381.42元（3007.14元／月×3个月＋1480元／月×7个月）；5、被抚养人生活费，现已查明邹某有收入来源，故对***的该主张不予支持；6、交通费，结合***就医地点、就诊次数等因素，酌情认定为500元；7、精神抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，该院酌情认定精神损害抚慰金为9000元。综上，***的损失有：医疗费109540.23元（含人血白蛋白费用9600元、轮椅费613.8元）、住院伙食补助费2376元、营养费3600元、护理费33039.82元、误工费19381.42元、残疾赔偿金130152元、交通费500元、精神抚慰金9000元。上述损失由***赔偿医疗费109540.23元、住院伙食补助费2376元、营养费3600元、护理费33039.82元、误工费19381.42元、残疾赔偿金130152元、交通费500元计298589.47元中的90%即268730.52元、精神抚慰金9000元，合计277730.52元，扣除***已垫付的94300元，***尚需支付***183430.52元，因赔偿义务人未能及时履行义务，导致诉讼产生，赔偿义务人应当根据各自赔偿义务数额承担诉讼费用。据此，该院判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***277730.52元，扣除其已支付的94300元，***尚需支付***183430.52元。二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2035元、鉴定费5672元，合计7707元，由***负担762元，由***负担6945元。

***不服原审判决，向本院提起上诉称：其与无锡监狱系雇佣关系，应由雇主承担责任，原审法院认定为承揽关系，属认定错误；无锡监狱明知其没有资质，存在过错；***撤销对无锡监狱的起诉来换取无锡监狱垫付的21万余元，属于诉讼交易行为，其不能接受原审法院无视这种诉讼交易所作的判决。***不听劝阻产生事故，存在重大过错，一审认定其仅承担10％的责任，有失公允。请求二审法院发回重审或查明事实后依法改判。

二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。

本案的焦点是：***与无锡监狱之间是承揽关系还是雇佣关系；原审法院对责任分担是否合理。

本院认为：***在从事本次修剪树木过程中，***是使用自己的技能和设备，一次性为无锡监狱提供劳动成果，无锡监狱也是一次性的支付劳动报酬，无锡监狱不存在控制、支配***，***与无锡监狱也不存在从属关系，***与无锡监狱之间不符合雇佣劳动关系，而是承揽合同法律关系。且无锡监狱并不存在定作、指示或选任上的过失，故***在完成工作过程中对***造成的损害，定作人无锡监狱不承担赔偿责任。同时，***撤回对无锡监狱的起诉，也不会加重***的责任。至于，***与***的责任分担，原审法院根据双方的过错，以自由裁量的方式，确定***承担90％，***承担10％的责任，并无不当。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。***的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2035元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周　科

审　判　员　　蒋依澄

代理审判员　　郭继光

二〇一五年四月二十一日

书　记　员　　顾骊恺