赤峰市人民防空办公室与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司、赤峰建设建筑（集团）承天工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

赤峰市松山区人民法院

民事判决书

（2018）内0404民初8180号

原告（反诉被告）：赤峰市人民防空办公室。住所地：赤峰市松山区新城锦山路**。

法定代表人：孙仁，主任。

委托诉讼代理人：王少新，内蒙古兴合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛继超，内蒙古兴合律师事务所律师。

被告（反诉原告）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司。。住所地：赤峰市松山区新城八家组团天义路东应昌街北综合办公楼**

法定代表人：李广富，董事长。

委托诉讼代理人：张文忠，内蒙古松川律师事务所律师。

被告：赤峰建设建筑（集团）承天工程有限公司。住所。住所地：赤峰市红山区哈达街路南（承天商厦**span>

法定代表人：王庆林，董事长。

原告赤峰市人民防空办公室与被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月7日受理后，于2018年3月16日作出（2014）松民初字第6859号民事判决。宣判后，原告赤峰市人民防空办公室与被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司均不服，向赤峰市中级人民法院提起上诉。赤峰市中级人民法院于2018年8月3日作出（2018）内04民终2456号民事裁定，裁定撤销（2014）松民初字第6859号民事判决，发回赤峰市松山区人民法院重审。重审过程中，原告向本院提出申请，要求追加赤峰建设建筑（集团）承天工程有限公司为本案被告，本院依法通知赤峰建设建筑（集团）承天工程有限公司作为被告参加本案诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赤峰市人民防空办公室的委托诉讼代理人王少新、牛继超，被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人张文忠到庭参加诉讼。被告赤峰建设建筑（集团）承天工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赤峰市人民防空办公室提出如下诉讼请求：1、要求解除原告与被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司签订的赤峰市“101”工程《建设工程施工合同》；2、要求二被告返还预付工程款20380000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息。事实与理由：2012年11月20日，原告通过招投标方式与被告签订《建设工程施工合同》，代号赤峰市“101”工程，内容是建设赤峰市人防基本指挥所。原告按合同向被告预付工程款20380000元，根据工程特点及规划，该工程建设地位于松山区新城锦山路西、罕山街南、临近市政府和原告办公地点的馨风雅居小区广场地下。合同签订后，因馨风雅居小区原开发单位及居民阻挠开工建设，导致工程无法如期开工。原告于2013年6月17日电话通知被告暂停施工，并于2013年6月25日向被告送达《关于“101”工程开工问题的告知书》。因原告与第三方关于地面施工场地使用权问题最终未能解决，基于涉事工程的保密性和安全性，经上级机关批准决定“101”工程停建，人防基本指挥所工程重新设计、选址建设，并命名代号赤峰市“102”工程。因工程结构、规模、场地及价款均发生重大变化，需依法重新招投标、签订施工合同，故原合同已不能继续履行。对此，原告已及时通知被告，双方经多次协商，未能就解除合同和退还预付工程款及补偿被告损失事宜达成一致。被告赤峰建设建筑（集团）承天工程有限公司系被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的全资子公司，涉案工程合同签订后，被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司将工程交由承天公司施工，原告按要求将工程预付款汇入了承天公司账户，现二被告应共同承担返还预付工程款的义务。

赤峰建设建筑（集团）有限责任公司辩称，原被告签订《建设工程施工合同》属实，该合同现已无法继续履行，被告公司同意与原告解除“101”工程施工合同。因原告过错导致合同不能履行，应赔偿被告公司经济损失，原告要求返还预付工程款20380000元的请求不能成立，应依法予以驳回。因原告首先违反合同约定，被告在履行合同过程中并无过错，故原告要求被告支付利息的请求无法律依据。

赤峰建设建筑（集团）承天工程有限公司未作答辩。

赤峰建设建筑（集团）有限责任公司向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告赔偿反诉原告“101”工程的可得利益损失；2、要求反诉被告赔偿反诉原告已发生损失（包括交纳的自治区财政厅“101”工程招投标交易费115094.5元、赤峰市建设委员会农民工工资保证金1150945元、招投标保证金100000元、赤峰市建设工程质量检测中心检测费3000元、中国人民解放军总参工程兵科研三组500000元隔震屏蔽工程款）及利息、招投标验资费用的利息；3、要求反诉被告给付反诉原告为履行合同搭建工人工棚费用，移植树木、场地平整、拆除广场地砖等人工费，钢围挡材料款等费用。事实和理由：2012年11月20日，反诉原告通过招投标方式与反诉被告签订《建设工程施工合同》，约定由反诉原告建设赤峰市“101”工程。合同签订后，反诉原告积极对外订购原材料、租赁施工机械、招募专项劳动及技术人员，并完成了场地的临建、围挡、移走苗圃树木和场地清理平整等施工前期工作。2013年6月25日，反诉被告通知反诉原告暂缓开工，待接到正式通知后方可组织开工，根据反诉被告的通知要求，为配合反诉被告的工作共同履行合同，反诉原告始终等待开工通知，致使反诉原告未再对外承揽其他工程，并因此拒绝三项大型工程的邀请。现反诉被告要求解除双方签订的施工合同，因反诉被告单方毁约给反诉原告造成重大的可得利益损失及其他经济损失，请求反诉被告赔偿反诉原告公司所受的损失。

赤峰市人民防空办公室反诉辩称，人防办基于情事变更而解除合同无过错，亦不存在恶意解除合同问题。对解除合同给被告造成的实际损失人防办始终与反诉原告协商补偿事宜，并积极采取补救措施，以减少损失，具体措施为：反诉被告多次与反诉原告协商由反诉原告参与“102”工程的投标和施工，以求通过“102”工程的施工补偿反诉原告的损失。但协商未果，导致诉讼。反诉被告在反诉原告同意解除“101”工程合同的情况下，仍然同意补偿反诉原告实际损失，反诉原告的反诉请求不明确，部分请求缺乏事实及法律依据，各项损失相互矛盾，反诉原告主张的“101”工程可得利益损失缺少事实及法律根据，可得利益是在工程完工后所得利润，各项损失均包括在可得利益损失中；反诉原告主张的部分损失未实际发生；反诉原告主张的砖混房、彩钢房费用，反诉被告同意赔偿，但建筑面积与事实不符；反诉原告所称移植树木棵数、钢围挡与实际不符。反诉原告提出给付中国人民解放军总参工程兵科研三组500000元隔震屏蔽工程款的事实人防办予以认可。反诉被告已将反诉原告主张的100000元投标保证金及1150945元的农民工工资保证金返还。综上，反诉被告同意反诉原告的部分反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并对证据认定如下：对原告提交的赤峰市单位往来资金结算专用收据、财政直接支付入账通知书，被告虽对证据与本案的关联性持有异议，但因其对原告向其预付工程款20380000元的事实并无异议，证据的证明目的与被告认可的案件事实一致，本院对证据予以采信；对被告提交的“101”工程施工合同、2013年6月25日告知书、2014年原告给被告的致函及回函、支付验资保证金银行查询单、农民工工资保障金收据、招投标交易费收据及汇款单、检测费发票、原被告与人民解放军总参科研三所签订的合同及汇款单、隔震屏蔽费收据、内蒙古军区司令部2010年10号通知1份、赤峰市人民政府2011年52号会议纪要、赤峰市发改委2012年723号文件、赤峰市人民防空办公室2013年23号文件、照片、办公室租赁费收据、赤峰市住房和城乡办公室文件、施工图纸、鉴定报告、资产评估报告、飞机票发票、中国银行汇款回执等证据，被告意在证明被告在合同签订后积极开展施工准备工作，并完成了场地的临建、围挡、移走苗圃树木和场地清理平整等施工前期工作，原告解除合同给被告造成可得利益损失及其他经济损失。原告对“101”工程施工合同、2013年6月25日告知书、2014年原告给被告的致函及回函、支付验资保证金银行查询单、招投标交易费收据及汇款单、检测费发票、原被告与人民解放军总参科研三所签订的合同及汇款单、隔震屏蔽费收据、内蒙古军区司令部2010年10号通知1份、赤峰市人民政府2011年52号会议纪要、赤峰市发改委2012年723号文件、赤峰市人民防空办公室2013年23号文件、赤峰市住房和城乡办公室文件等证据的真实性无异议，本院予以采信；对农民工工资保障金收据、照片、租赁办公室租金收据、鉴定报告、资产评估报告、飞机票发票、中国银行汇款回执，原告提出异议，认为上述证据无法证明被告的证明目的，但无相反证据予以反驳，故原告的异议不能成立，本院对被告提交的上述证据予以确认并在卷佐证；对被告提交的施工图纸，因建设工程施工合同并未履行，未实际产生工程量及工程价款，证据不能证实被告主张的损失情况，本院不予采信；被告在重审诉讼过程中申请对涉案工程可得利益进行评估，因可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生，被告该项请求与本案不具有关联性，本院不予准许。

根据当事人一致陈述及本院审查确认的证据，本院认定下列案件事实：

2012年11月20日，原告赤峰市人民防空办公室因建设赤峰市人防基本指挥所，通过招投标方式与被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司签订《建设工程施工合同》，代号赤峰市“101”工程，工程建设地点位于松山区新城锦山路西、罕山街南、临近市政府和原告办公地点的馨风雅居小区广场地下。合同签订后，原告按合同向被告预付工程款20380000元。被告于2012年5月30日交纳检测费3000元；于2012年10月16日向原告交纳招投标验资费20000000元（原告于2012年12月11日返还）；于2012年11月6日交纳招投标保证金100000元（已于2012年11月26日返还）；于2012年11月30日交纳招投标交易费115094.5元；于2012年12月30日交纳农民工工资保障金1150945元（已于2017年9月25日返还）；于2013年2月27日交纳隔震屏蔽工程款500000元；为涉案工程支付交通费16910元、办公室租赁费13500元。合同签订后，因土地产权纠纷，工程未能按约定的期间开工，2013年6月25日，原告向被告送达《关于“101”工程开工问题的告知书》，通知被告暂缓施工。2013年12月16日，赤峰市人防办向自治区人防办请示变更赤峰市人防基本指挥所建设地址，自治区人防办层报至国家人民防空办公室，国家人民防空办公室作出国人防（2013）691号批复，同意赤峰市人防基本指挥所工程调整至锦山路18号赤峰市人防办院内建设。因涉案工程的保密性和安全性，赤峰市“101”工程决定停建，人防基本指挥所工程重新设计、选址建设，并命名代号赤峰市“102”工程。2013年12月，原告通知被告“101”工程施工合同终止履行，并征询被告对“102”工程是否有合作意向，被告在对原告的回函中表示“101”工程与“102”工程是两个独立的工程，不能混为一谈。2014年8月8日，赤峰正翔建筑工程有限公司中标“102”工程，原被告签订的《建设工程施工合同》不能继续履行。原被告经多次协商，未能就解除合同和退还预付工程款及补偿被告损失事宜达成一致。2014年11月7日，原告诉至法院，要求解除原被告签订的赤峰市“101”工程《建设工程施工合同》，被告返还预付工程款20380000元并支付利息。本案在原审审理过程中，被告申请对被告购买的人工用床及木方在2013年3月的市场价值进行鉴定。本院根据原告的申请，委托内蒙古信联资产评估有限责任公司对原告申请的事项进行鉴定。2016年11月22日，内蒙古信联资产评估有限责任公司出具了内信联评字[2016]第059号司法鉴定意见书，结论为被告已购买的人工用床及木方的评估结果为1323900元，被告为此支付鉴定费3000元。被告申请对1、涉案“101”工程的可得利益；2、被告所完成的临时建筑房屋（砖混30平方米）、彩钢房屋（115平方米）、彩钢房屋材料（尚有1200平方米彩钢房屋材料已购但因要求暂缓开工未建）、人工移树2012棵、场地平整5200平方米、广场砖拆除1072平方米、钢围挡（含组装、拆除）617平方米、硬化地面520平方米、铺设环保地砖地面48平方米、排水PVC管道20米、办公室基础263平方米、人工宿舍基础381平方米，对上述工程所用材料及已购买未建材料的价值及人工、机械等费用（按2013年施工、购买时）进行鉴定。本院根据被告的申请，委托内蒙古鑫业工程项目管理有限责任公司对被告申请的事项进行鉴定。2016年12月23日，内蒙古鑫业工程项目管理有限责任公司出具了内鑫业造字[2016]第353号司法鉴定意见书，结论为鉴定内容第一条对“101”工程可得利益进行评估，建议咨询公司进行鉴定；鉴定内容第二条鉴定总价款为496454元，被告为此支付鉴定费32000元。

本院认为，原告赤峰市人民防空办公室与被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，各方均应按约履行。合同签订后，因涉案工程涉及产权纠纷，为保证工程保密性和安全性，人防基本指挥所工程另行选址建设，致使原被告签订的赤峰市“101”工程《建设工程施工合同》不能继续履行，因合同已无实际履行可能，且被告同意解除双方之间的合同，故本院对原告要求解除赤峰市“101”工程《建设工程施工合同》的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的根据履行情况的合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司在合同解除后应向原告返还预付工程款20380000元，但因被告对合同不能履行及合同的解除均无过错，原告要求合同守约方支付利息的请求本院不予保护。根据合同相对性原则，被告赤峰建设建筑（集团）承天工程有限公司并非合同相对方，且被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司认可预付工程款的收款单位是建筑公司，故返还预付工程款的责任应由赤峰建设建筑（集团）有限责任公司承担。反诉原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司在合同签订后为履行合同开展施工准备工作，因合同不能履行造成的实际损失符合《中华人民共和国合同法》第113条规定的损害赔偿范围，应予支持，反诉原告因涉案工程所受实际损失为：支付招投标验资费20000000元期间的利息、招投标保证金100000元的利息、招投标交易费115094.5元本金及利息、检测费3000元本金及利息、隔震屏蔽工程款500000元本金及利息、农民工工资保障金1150945元的利息、已完成工程造价496454元、购买的人工用床及木方1323900元、交通费16910元、办公室租赁费13500元，以上款项本金合计2568858.5元，在确定反诉被告向反诉原告支付人工木床及木方费用后，人工木床及木方应判令归反诉被告所有。关于反诉原告要求反诉被告赔偿“101”工程的可得利益损失的诉讼请求，本院认为，本案中，反诉被告赤峰市人民防空办公室因工程选址的土地发生产权纠纷于2013年6月25日函告反诉原告合同暂缓履行并于2013年12月就“102”工程的合作意向向反诉原告征求意见，表明反诉被告已经告知反诉原告工程合同因产权纠纷终止履行，在案涉施工合同所涉及的工程未实际建设的情形下，原被告解除合同，合同的解除不应超出合同解除效力所应达到的范围。由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生，反诉原告在明知案涉施工合同不能履行的情况下，其主张合同实际履行之后才能取得的实际收益，有违权利义务对等原则。另外，建设工程施工合同的履行过程中,存在多种影响预期利润实现的因素,工程预期利润具有不确定性,即便合同顺利履行完毕,也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响,反诉原告所主张的预期利润的产生不具有必然性,况且合同已经解除,故反诉原告的该项主张无事实依据,本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：

一、解除原告赤峰市人民防空办公室与被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司于2012年11月20日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告赤峰市人民防空办公室预付工程款20380000元；

三、驳回原告赤峰市人民防空办公室对被告赤峰建设建筑（集团）承天工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求；

四、反诉被告赤峰市人民防空办公室于本判决生效后10日内给付反诉原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司招投标保证金100000元的利息（自2012年11月6日至2012年11月26日）、农民工工资保障金1150945元的利息（自2012年12月30日至2017年9月25日止）、招投标交易费115094.5元的本金及利息（自2012年11月30日至给付时止）、检测费3000元本金及利息（自2012年5月30日至给付时止）、隔震屏蔽工程款500000元本金及利息（自2013年2月27日至给付时止）、已完成工程造价496454元、被告为涉案工程购买的人工用床及木方1323900元、交通费16910元、办公室租赁费13500元、交纳招投标验资费20000000元的利息（自2012年10月16日至2012年12月11日止），上述款项本金为2568858.5元；以上利息均按中国人民银行同期贷款利率计算；反诉原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司购买的人工用床及木方归反诉被告赤峰市人民防空办公室所有，并于反诉被告将人工用床及木方费用1323900元给付反诉原告后5日内将物品交付给反诉被告；

五、驳回反诉原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费143800元，财产保全费5000元，由被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司承担，反诉案件受理费27351元，鉴定费35000元，由原告赤峰市人民防空办公室负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审　判　长   董英萍

人民陪审员   贾学成

人民陪审员   郎凤玉

二0一九年五月二十日

书　记　员   林柏鹤