***、方义钱等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏12民终2592号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年11月17日生，汉族，住兴化市。

委托诉讼代理人：王锦方，男，1983年8月19日生，汉族，住兴化市，系上诉人***之子。

委托诉讼代理人：成明华，江苏楚豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：方义钱，男，1968年1月1日生，汉族，住兴化市。

被上诉人（原审被告）：高邮市水利建筑安装工程总公司，统一社会信用代码91321084140981357X，住所地高邮市尚城国际家居广场D4-2-1。

法定代表人：李进，总经理。

委托诉讼代理人：钟小锋，该公司员工。

委托诉讼代理人：张正军，江苏日出律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）兴化市兴源土地开发整理有限公司，统一社会信用代码91321281747301258C，住所地兴化市长安南路国土大楼内。

法定代表人：陈雷，董事长。

委托诉讼代理人：杨雨明，江苏兴华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈昕，江苏兴华人律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人方义钱、高邮市水利建筑安装工程总公司（以下简称高邮水利公司）、兴化市兴源土地开发整理有限公司（以下简称兴源公司）建设工程施工合同纠纷一案，兴化市人民法院于2019年12月2日作出（2019）苏1281民初5142号民事判决。高邮水利公司不服，提起上诉。本院于2020年6月15日作出（2020）苏12民终464号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。兴化市人民法院重审后于2021年5月8日作出（2020）苏1281民初4628号民事判决。***不服，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：(一)一审判决适用法律错误，案涉工程是强制招投标工程,应当适用《招投标法》。（二）案涉《土地整理项目工程承包合同》违法。方义钱、***与高邮水利公司之间没有劳动关系，不是符合法律规定的内部承包；兴源公司与高邮水利公司之间的建设工程施工合同关系因双方虚假意思表示应为无效，高邮水利公司与方义钱、***之间系出借资质的法律关系，兴源公司明知方义钱借用资质，方义钱未出资、未参与施工，而是拿到项目后化整为零，转手牟利；***的经营风险、财务管理等方面均独立于高邮水利公司，履行义务，享有权利，承受盈亏，系实际施工人；***出具承诺书及签订《土地整理项目工程承包合同》违反法律规定，是无效民事行为，且承诺书出具时尚未签订承包合同。（三）关于工程款结算问题：当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致时，应当按招投标文件、中标通知书结算工程价款；因高邮水利公司和方义钱的行为违法而无效，故工程款依法应当由***直接与兴源公司结算，以建设方审定价为结算依据，直接由***获得砂石路面建设工程全部工程款2305631.06元。

被上诉人方义钱辩称：大营农田项目工程是方义钱以高邮水利公司名义承包,方义钱参与合同签订,其中的砂石路工程承包给***施工,合同效力由法院审查,工程款应当依据高邮水利公司与兴源公司签订的合同履行，请求二审法院依法判决。

被上诉人高邮水利公司辩称：《招投标法》调整的是高邮水利公司和兴源公司之间的合同关系，分项合同不受该法的调整；总承包合同有效，砂石路分项合同无效，但分项合同中关于价款的约定有效，***主张由其直接与兴源公司结算，没有法律依据；砂石路分项合同对价款约定明确，双方在一审时又确定了工程量，工程总价就很容易得出；方义钱与高邮水利公司是挂靠关系，其无权就工程款结算作出承诺。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人兴源公司辩称：高邮水利公司怠于收回质保金，该质保金已被兴化市财政局收回，需重新办理支付手续领取，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款1989573.94元及逾期利息（自第一次起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率起算）；2.判令被告承担违约责任；3.被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：兴化市大营镇西北圩基本农田整理项目（以下简称大营农田项目）经公开招投标，发包人兴源公司与承包人高邮水利公司于2011年4月6日签订《建设工程施工合同》一份，合同主要内容为：高邮水利公司承包大营农田项目，工程内容为农田水利、田间道路及其它工程，其中项目区新建砼路面田间道4条，总长8380米，路面宽3.5米路基宽5.5米；合同工期570天，开工日期为2011年4月10日（以开工令为准），竣工日期为2012年10月31日；合同价款为1606.923731万元，采用固定总价合同；合同另约定了质量保修的范围为所有施工的农田水利、田间道路及其它工程，农田水利、田间道路及其它工程保修期为一年，质量保修金为施工合同价款的5%，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为工程决算后确定金额，质量保修金不计利率，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金（无息）返还承包人。高邮水利公司签订上述合同后，大营农田项目由方义钱组织施工，并成立高邮水利公司西北圩基本农田整理项目部（下称项目部）。高邮水利公司称,其公司与方义钱、案外人王洪之间是内部承包关系，双方就大营农田项目签订有《项目承包责任书》和《安全责任书》，案涉项目由方义钱、王洪负责。对此，高邮水利公司未能提供充分证据予以证明。高邮水利公司与方义钱不存在劳动关系，大营农田项目的投标保证金系方义钱、王洪缴纳，高邮水利公司未实际参与大营农田项目的施工和管理，仅在兴源公司及相关部门检查项目工程时，方义钱通知高邮水利公司派人到工地检查工程质量。大营农田项目实际由项目部的名义分包给多人施工，于2011年开始施工，2018年9月25日经江苏华科建设工程质量检测有限公司竣工验收，验收等级为合格。经竣工决算，大营农田项目工程结算价为17459793.42元，兴源公司已支付高邮水利公司工程款16586793.42元，尚余873000元质保金未付。2012年4月24日，***与项目部签订《土地整理项目工程承包合同》一份，约定：***承包建设兴化市大营镇土地整理项目砂石路工程，承包范围具体位置进场前调整确定；开工日期2012年4月24日，竣工日期2012年12月31日，具体按项目部要求实施；合同价款为砂石路每平方13元（包括石子、米沙、石灰、人工等），砂石路长度为约25000米，金额暂定总价100万元，工程量计量和质量验收要求按实际工程量计量；支付方式为单体工程竣工经初步验收合格后付单体工程合同价款的70%，工程竣工并通过国家验收后30%余款一次性付清；工程竣工验收合格后由***上报结算资料进行决算。在签订上述合同前，***即于2012年4月19日向项目部出具承诺书一份，载明“本人承诺以单价每平方米13元承建大营、新垛砂石路（含灰土层、石子、米沙），如违反承诺本人愿意承担一切后果”。其后，***实施了施工活动。庭审中，***与方义钱、高邮水利公司一致确认***施工的砂石路长度按17546.9米、宽度按2米结算。关于已付款问题，***在原审中自认已收到工程款41万元，在本次诉讼中，其又主张实际收到的工程款为37万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.当事人之间的法律关系；2.高邮水利公司、方义钱、兴源公司应否支付***所诉工程款；3.本案工程款应如何确定。一、关于***、高邮水利公司、方义钱、兴源公司之间的法律关系问题。本案中,方义钱并非高邮水利公司员工,大营农田项目的投标保证金系方义钱与案外人缴纳，高邮水利公司未实际参与大营农田项目的施工和管理,大营农田项目实际由方义钱以高邮水利公司的名义组织施工，方义钱称高邮水利公司在工程款中扣除3%的管理费，高邮水利公司则称管理费为2%,上述事实表明方义钱与高邮水利公司之间系挂靠关系,大营农田项目工程系方义钱借用高邮水利公司建筑施工资质从兴源公司承包后进行实际施工。高邮水利公司辩称其与方义钱之间系内部承包关系，未提交充分证据证明，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”。因此,高邮水利公司与兴源公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同，方义钱以项目部名义将案涉砂石路工程违法分包给***施工的行为亦属无效。就涉案工程,兴源公司为发包人，高邮水利公司为被挂靠人，方义钱为挂靠人，***为违法分包人、实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,大营农田项目工程于2018年9月25日经竣工验收合格,故***享有参照其与方义钱约定的工程价款主张工程款的权利。二、关于高邮水利公司、方义钱、兴源公司应否支付***所诉工程款的问题。首先，方义钱作为挂靠人，以被挂靠人高邮水利公司的名义将案涉工程违法分包给***施工，对所欠***的工程价款，应由高邮水利公司和方义钱承担连带清偿责任。其次，兴源公司尚余873000元工程款作为质保金未付高邮水利公司，大营农田项目工程的质量保修期已届满，兴源公司应在873000元范围内对***承担责任。三、关于案涉工程价款应如何确定问题。案涉工程价款计价标准应以***与项目部签订的《土地整理项目工程承包合同》约定为准，其理由如下：1.***作为完全民事行为能力人，其与项目部签订的《土地整理项目工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，该合同虽因违反相关法律法规无效，但合同中关于工程价款的计算方式约定具体而明确，不因合同无效而无效。***长期从事建筑施工活动，理应对工程投入、收益有充分认识和了解，其在事后又以出具承诺书的方式对工程价款计算方式进行了确认；2.关于合同单价，按合同单价计算出的合同总价与最终审计价款之间差距为何如此巨大，***称单价13元仅指长度，且路面的开挖、翻土等施工项目不包含在内。***的上述辩解与合同约定不符，且其亦未能举证证明施工过程中存在超出单价13元/平方米的增项，应认定***仅施工了合同中所涉及的砂石路路面工程。综上，案涉工程款的计算方式应按***签订的分包合同中的单价13元/平方米计算。结合原、被告确认的路宽2米以及路长17546.9米计算，案涉工程款应为456219.4元。***在原一审及二审过程中均自认已收取工程款41万元，其在本次审理过程中又反言仅收取37万元，其对此反言亦未作出合理解释，故其应承担相应不利后果。综上，本案欠付工程款应为456219.4元-410000元=46219.4元。***主张后期维修路面的维修费用196177.5元，因未提供维修费用的来源和依据，且亦与本案施工工程款不必然相连，其可另行主张。***主张从起诉之日起即2019年6月25日计算逾期利息，予以支持。***要求按年利率6%计算逾期利息，无法律根据，逾期利息应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及国家关于贷款市场报价利率的规定计算。判决：一、方义钱、高邮水利公司于判决生效后七日内连带支付***工程款46219.4元及逾期利息（以本金46219.4元，自2019年6月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、兴源公司在欠付工程款873000元范围内对上述债务46219.4元（无息）承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交工程款收条复印件2份，证明***收到两笔工程款分别为22万、15万元，合计37万元，并非一审判决认定的41万。被上诉人方义钱质证称：对两份收条没有异议。被上诉人高邮水利公司质证称：认可收条的真实性，但这两份收条仅是部分收条。被上诉人兴源公司质证称：工程款给付与兴源公司无关，兴源公司也不知情。被上诉人高邮水利公司提交2019年2月1日***出具的收条1份，该收条载明：今收到骆会计大营和海南两工地工程款壹拾伍万元整，其中47554元支付大营款；该收条证明其中的4万余元加上之前***认可的37万元，合计41万余元，而***自认收到41万元，高邮水利公司就没有计较。上诉人***质证称：当时***身体不好住院，该收条是***的妹夫代写，他不清楚相关事实，是根据项目部要求出具，实际上大营和海南两个工程都差钱，***确实收到15万元，但该款是海南工程的工程款。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，方义钱借用高邮水利公司资质承包大营农田项目工程，后又以项目部名义将砂石路工程分包给***施工，一审法院认定高邮水利公司与兴源公司签订的《建设工程施工合同》、方义钱以项目部名义与***签订的《土地整理项目工程承包合同》无效，符合相关法律规定。大营农田项目工程已整体竣工验收，***享有参照合同约定主张工程款的权利。根据合同相对性原则，***应参照其与方义钱以项目部名义签订的《土地整理项目工程承包合同》的约定主张工程款，***主张按招投标文件、中标通知书结算工程款，缺乏法律依据。方义钱虽陈述其曾口头承诺按审计价扣除项目部费用后与***结算，但***未能提供充分证据证明双方对《土地整理项目工程承包合同》中工程价款的约定已实际进行了变更，且合同签订前***已就合同单价作出书面承诺，故***所施工工程的价款应以合同约定单价及双方确认的工程量为计算依据。关于已付工程款，***自认已收到41万元，后又主张仅收到37万元，其提交的证据不足以推翻自认的事实。因此，一审法院关于欠付工程款金额的认定正确，判令方义钱、高邮水利公司承担连带给付责任、兴源公司在欠付工程款范围内承担给付责任，并无不当；一审判决亦不存在适用法律错误的情形；***的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22706元，由上诉人***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　王军强

审判员　　顾连凤

审判员　　潘贻杰

二〇二一年十一月十日

书记员　　侯永羚