***、高邮市水利建筑安装工程总公司与方义钱、兴化市兴源土地开发整理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏12民终2717号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月19日生，汉族，住兴化市。

委托诉讼代理人：成明华，江苏楚豪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：高邮市水利建筑安装工程总公司，住所地高邮市尚程国际家居广场D4-2-1。

法定代表人：李进，总经理。

委托诉讼代理人：张正军，江苏日出律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁世斌，江苏邦兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：方义钱，男，1968年1月1日生，汉族，住兴化市。

被上诉人（原审被告）：兴化市兴源土地开发整理有限公司，住所地兴化市长安南路国土大楼内。

法定代表人：陈雷，董事长。

委托诉讼代理人：杨雨明，江苏兴华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘兴，江苏兴华人律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人高邮市水利建筑安装工程总公司（以下简称高邮水建公司），被上诉人方义钱、兴化市兴源土地开发整理有限公司（以下简称兴源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2020）苏1281民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***一审诉讼请求一、二审诉讼费用由方义钱、高邮水建公司、兴源公司负担。事实和理由：（一）事实方面。***与方义钱、高邮水建公司就大营镇西北圩基本农田整理项目没有签订书面合同，也无口头约定结算单价，方义钱向***承诺“先做，然后按审计价给付工程款”。一审认定工程单价为71元/平方米，加厚部分另加5元/平方米，路基加工部分另加1元/平方米，缺乏充分的事实依据。另***为违法分包人、实际施工人，不具备开具案涉工程工程款发票的资格，也不应当承担税费。（二）就案涉工程施工，高邮水建公司及方义钱无任何投入，而据一审查明的事实，兴源公司就案涉工程应付工程款1889137.41元，如一审判决***仅能获得工程款1429185元，则高邮水建公司、方义钱尚截留工程款459952.41元，对实际施工人即***不公平。（三）***收到的工程款中包含临城另一项目的工程补偿款47728元。该项目经双方协商后，***已经进入施工现场，但因对方原因工程没有做成，也没有施工，故我方与方义钱协商达成了补偿协议。

上诉人高邮水建公司辩称，首先，一审判决除已付工程款数额这一事实认定错误外，其余部分均认定正确。其次，关于工程款的计算，项目部与***之间有明确约定，此有结算单据予以证明。最后，关于临城项目工程款，一审数次庭审中***均未提及此事。我司7次向***付款，***出具的收据中均载明是收到的工程款，并无补偿款一说。且我司就案涉项目工程存在多起诉讼，诉讼中各原告均将方义钱诉至法庭借以证明对其有利的事实，但方义钱仅为我司项目部组成人员，无权代表项目部作出类似补偿等决定。

被上诉人方义钱辩称，临城项目是项目部于***协商让其做到，但***最终没有做，我们达成协议给了他补偿，这是事实。

被上诉人兴源公司辩称，***上诉的争议与兴源公司无关。

上诉人高邮水建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：高邮水建公司已付工程款1643246元中并未包含“税款69380元”及“集资款45000元”。因高邮水建公司代理人情况不明，庭审中错误认可，致一审判决认定事实错误。1.“扣税69380元”，且代扣税款和“集资款”包含在***出具的收条中，属认定事实错误。项目部7次付款均已按照收条所载金额如数汇给***，合计为1643246元，减去双方无争议的新垛工程款393624元，大营项目已付款应为1249622元。另根据一审判决税款69380元应由***负担。2.集资款40000元。集资款45000元系***实际收取（未包含在7份收据中），且***也为该村村民实际施工，该合同已经全部履行完毕，***事后自愿退款，后果不应由高邮水建公司负担。另集资款是否退款仅有村委会一纸证明，退款是否属实存疑。

上诉人***辩称，高邮水建公司的上诉无事实和法律依据。

被上诉人方义钱辩称，我是与高邮水建公司签订的合同，高邮水建公司应当按照约定付款。

被上诉人兴源公司辩称，对高邮水建公司的上诉没有什么意见。

***向一审法院起诉请求：1.方义钱、高邮水建公司给付***工程款597765元及逾期利息；2.方义钱、高邮水建公司承担违约责任；3.兴源公司在未支付工程款的范围内承担给付责任；4.方义钱、高邮水建公司、兴源公司承担本案诉讼费用。审理中，***明确第1项诉请为：方义钱、高邮水建公司给付***工程款597765元及逾期利息（自第一次起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），另***放弃第2项诉讼请求。

一审法院认定事实：兴化市大营镇西北圩基本农田整理项目（以下简称大营农田项目）经公开招投标，发包人兴源公司与承包人高邮水建公司于2011年4月6日签订《建设工程施工合同》一份。该合同约定的主要内容为：高邮水建公司承包大营农田项目，工程内容为农田水利、田间道路及其它工程，其中项目区新建砼路面田间道4条，总长8380米，路面宽3.5米路基宽5.5米。合同工期570天，开工日期为2011年4月10日（以开工令为准），竣工日期为2012年10月31日。合同价款为16069237.31元，采用固定总价合同。合同另约定了质量保修的范围为所有施工的农田水利、田间道路及其它工程，农田水利、田间道路及其它工程保修期为一年，质量保修金为施工合同价款的5%，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为工程决算后确定金额，质量保修金不计利率，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金（无息）返还承包人。

高邮水建公司签订上述《建设工程施工合同》后，大营农田项目由方义钱组织施工，并成立高邮水建公司案涉工程项目部。高邮水建公司称,其公司与方义钱、案外人王洪（一说红）之间是内部承包关系，双方就大营农田项目签订有《项目承包责任书》和《安全责任书》，案涉项目由方义钱、王洪负责，但未提供证据予以证明。高邮水建公司与方义钱之间不存在劳动关系，大营农田项目的投标保证金系方义钱与案外人王洪缴纳，高邮水建公司未实际参与案涉大营农田项目的施工和管理，仅在兴源公司及相关部门检查项目工程时，方义钱通知高邮水建公司派人到工地检查工程质量。

大营农田项目由高邮水建公司大营镇西北圩基本农田整理项目部的名义分包给多人施工，于2011年开始施工，2018年9月25日经江苏华科建设工程质量检测有限公司竣工验收，验收等级为合格。经竣工决算，大营农田项目工程结算价为17459793.42元，兴源公司已支付高邮水建公司工程款16586793.42元，尚余873000元质保金未付。

大营农田项目的田间道路工程部分水泥砼路面由方义钱以高邮水建公司大营农田项目部的名义分包给***施工，双方未签订书面的分包合同。***于2013年初开始施工，同年12月份完工。庭审中，***与方义钱、高邮水建公司确认，***在大营农田项目施工的水泥路长度为5610米，宽3.5米。

***与方义钱、高邮水建公司对双方约定的案涉大营农田项目水泥路施工的工程计价标准、工程款总额、是否约定税费由***负担、已支付工程款金额等事实存在争议，一审法院认定如下:

1.关于双方约定的工程计价标准及工程款总额。***主张，工程完工后按实际工作内容及工作量结合建设方的审定价格计算工程款，当时方义钱承诺当年做好不低于75元/平方米的价格，工程完工就给付工程款，其工程款应按兴源公司竣工财务决算报表的审计价格计算，共计1889137.41元。方义钱称，***的工程款价格当时口头协议约定75元/平方米。高邮水建公司称，***施工的案涉水泥路工程长度为5627.5米，单价为71元/平方米，加厚、加土的部分加6元/平方米，高邮水建公司提供了有***与方义钱签名的结算单一份，证明***所施工的水泥路工程，单价为71元/平方米；加厚的部分每平方米加5元，共计6300平方米加厚，小计31500元；路基加土每米加1元，共计3600米加土，小计3600元。一审法院认为，该结算单系案涉大营水泥路工程及***所做新垛农田项目水泥路工程即将完工时的结算单，有***与项目部负责人方义钱的签字认可，可以证实高邮水建公司大营农田项目部与***约定的工程单价为71元/平方米，加厚部分另加5元/平方米，路基加土部分另加1元/米。***认为其与案涉工程项目部、方义钱未明确约定工程款计价方式，而要求按审计价格计算工程款的主张，一审法院不予采信。***自认大营农田项目水泥路实际施工长度5610米、宽度3.5米，故一审法院核定其工程款:5610米×3.5米×71元/平方米=1394085元，加厚部分6300平方米×5元/平方米=31500元，加土部分3600米×1元/米=3600元，合计1429185元。

2.关于税费是否约定由***承担的问题。高邮水建公司主张，根据方义钱与***签字确认的结算单，付70%工程款1108310元，扣税69380元，证明双方约定税费由***负担，税率6.26%。***辩称，当时方义钱结账时，方义钱承诺***开具原材料发票给方义钱，税款由方义钱退还，双方并未约定税费由***承担。方义钱称，当时***做工程时，项目部要求他提供材料的正式税票，后来项目部扣税，其不清楚。一审法院认为，案涉结算单列明“扣税69380元”，且所扣税款包含在***出具的收条中，足以认定大营农田项目部已经从应付***的工程款中，扣除了税费69380元。***主张未约定税费由其负担，因结算单有其签名，且未注明出具发票后由大营农田项目部返还，对其主张，一审法院不予采信。高邮水建公司主张税率6.26%，所扣税费仅部分税费，还需要在未付工程款中扣税18160元的主张，因结算单未明确约定，对其要求在未付工程款中按6.26%的税率进行扣税的主张，一审法院亦不予支持。

3.关于已支付工程款的数额。高邮水建公司主张已就案涉大营农田项目水泥路工程向***支付了1249822元工程款（大营、新垛项目支付总额1643246元-新垛工程款393624元=1249622元，多算200元）。***则称，仅支付1190000元，但未能说明明细，后认可大营、新垛两个项目共计向高邮水建公司出具工程款总额为1643246元的收条，并认可新垛项目工程款总额为393624元。故一审法院核定，***向高邮水建公司出具的与案涉大营农田项目水泥路工程款有关的收条总额为1249622元。***主张，在1249622元的收条中，包括扣税69380元，应返还给***；还包括向大营镇屯北村村民集资修路的款项45000元，该款项已退还给屯北村，但高邮水建公司将该款项作为***已收的工程款。方义钱、高邮水建公司对七份工程款收条中包含扣税69380元、集资款45000元的事实予以认可。一审法院认为，扣税69380元，有***和方义钱签字确认的结算单为凭，***要求返还，一审法院不予支持。关于集资款45000元，系由屯北村村民垫资，方义钱亦称该款作为高邮水建公司支付给***的工程款，如果***返还给村民，则由大营农田项目部另行支付***。现高邮水建公司承认其公司未将该集资款45000元返还给村民，但***提供的证据可以证明其返还村民集资款40000元的事实，故包含在***所出具收条中的修路集资款40000元，应由高邮水建公司支付***。扣减40000元，高邮水建公司实际支付***工程款1209622元（1249622元-40000元=1209622元）。***另主张七份收条中包含临城另一项目的工程补偿款47728元，未提供证据，一审法院不予采信。

综上，***在大营农田项目的水泥路工程应收工程款总额为1429185元，已收工程款1209622元，未受清偿工程款219563元。

另，***为主张案涉工程款，曾于2019年8月7日诉至一审法院，后因疫情因素撤回起诉。

一审法院认为，方义钱以高邮水建公司大营农田项目部的名义将高邮水建公司承包的大营农田项目的水泥路工程分包给***施工，本案为建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：当事人之间的法律关系，高邮水建公司、方义钱、兴源公司应否支付***所诉工程款。分述如下：

一、关于***、高邮水建公司、方义钱、兴源公司之间的法律关系问题

本案中,方义钱并非高邮水建公司的员工,大营农田项目的投标保证金系方义钱与案外人缴纳，高邮水建公司未实际参与案涉大营农田项目的施工和管理,大营农田项目实际由方义钱以高邮水建公司的名义组织施工，方义钱称高邮水建公司在工程款中扣除3%的管理费，高邮水建公司则称管理费为2%,上述事实表明,方义钱与高邮水建公司之间系挂靠关系。很明显,涉案大营农田项目工程系由方义钱借用高邮水建公司建筑施工资质从兴源公司承包后进行实际施工。高邮水建公司辩称其与方义钱之间系内部承包关系，未提交充分证据证明，一审法院不予采信。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”。因此,高邮水建公司与兴源公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同，方义钱以高邮水建公司大营农田项目部的名义将案涉水泥路工程违法分包给***施工的行为亦属无效。就涉案工程,兴源公司是发包人，高邮水建公司为被挂靠人，方义钱为挂靠人，***为违法分包人、实际施工人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,案涉大营农田项目工程于2018年9月25日经竣工验收合格,故***享有参照其与方义钱约定的工程价款主张工程款的权利。

二、关于高邮水建公司、方义钱、兴源公司应否支付***所诉工程款的问题

首先，高邮水建公司与方义钱应对欠付工程款向***承担连带清偿责任。***与高邮水建公司、方义钱未签订书面的分包合同，但从***收取案涉工程的工程款后出具的收条原件由高邮水建公司存档的事实，高邮水建公司对案涉大营项目的水泥路工程由其大营农田项目部分包给***施工应为明知和认可，故高邮水建公司作为被挂靠人，方义钱作为挂靠人，对违法分包工程具有过错，应对欠付***工程款承担连带清偿责任。

其次，兴源公司应在欠付建设工程价款范围内对***承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程款价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，兴源公司尚余873000元工程款作为质保金未付高邮水建公司，根据案涉《建设工程施工合同》的约定，农田水利、田间道路及其它工程保修期为一年，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金（无息）返还承包人。案涉大营农田项目工程的质量保修期现已届满，兴源公司应在873000元范围内对***承担责任。

综上，***在大营农田项目的水泥路工程未受清偿的工程款219563元，应受清偿。***主张从第一次起诉之日起即2019年8月7日计算逾期利息，一审法院予以支持。***要求按年利率6%计算逾期利息，无法律根据，逾期利息应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及国家关于贷款市场报价利率的规定计算。

一审判决如下：

一、高邮水建公司、方义钱于判决生效之日起七日内连带给付***工程款219563元及逾期利息（自2019年8月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、兴源公司在欠付工程款873000元范围内对上述债务219563元（无息）承担给付责任。

三、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费9778元，由***负担6186元，高邮水建公司、方义钱连带负担3592元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。高邮水建公司提交了下列证据：《高邮市水利建筑安装工程总公司历次支付***工程款明细》及相应支付凭证，拟证明其已经实际向***支付工程款1643246元，不存在预扣税金及集资款的问题。***质证后表示对该份证据真实性无异议，确已实际收到高邮水建公司支付的1643246元，但收据中载明的款项包括新垛及临城的工程款。方义钱质证后表示对该证据无异议。兴源公司质证后表示该证据与该公司无关。

二审另查明：

1.***已经实际收取高邮水建公司支付的工程款1643246元。

2.屯北村工程项目的工程量包含于案涉工程量范围内。

二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，首先，据审理查明的事实，案涉大营农田项目系由兴源公司发包给高邮水建公司，后方义钱以高邮水建公司大营农田项目部的名义将部分工程分包给***施工，故根据合同相对性原则，***仅能基于其与高邮水建公司大营农田项目部之间的约定主张工程价款，现***主张根据兴源公司与高邮水建公司之间的审定价计算工程价款，没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，***与方义钱签字确认的结算单中明确载明工程单价为71元/平方米，其中加厚部分另加5元/平方米，路基加土部分另加1元/米，故一审法院根据双方约定核算工程价款为1429185元并无不当，本院予以确认。第三，***与方义钱签字确认的结算单中明确载明扣税69380元，故本案工程款中应当扣减税款69380元。第四，高邮水建公司主张其实际向***付款1643246元，提供了付款明细及相应支付凭证，***质证后亦无异议，本院予以确认。扣减双方当事人一审中予以确认的新垛工程款393624元，高邮水建公司就案涉工程实际付款1249622元。第五，关于集资款40000元的问题。据审理查明的事实，案涉工程中包含屯北村工程项目，故高邮水建公司上诉主张扣除该部分集资款，没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，***上诉主张收款中包含临城另一项目的工程补偿款47728元，未能举证予以证实，本院不予采信。综上，高邮水建公司欠付款应当认定为1429185元-69380元-1249622元=110183元。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立。上诉人高邮水建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持兴化市人民法院（2020）苏1281民初882号民事判决第三项；

二、变更兴化市人民法院（2020）苏1281民初882号民事判决第一项为：高邮市水利建筑安装工程总公司、方义钱于本判决生效之日起七日内连带给付***工程款110183元及逾期利息（自2019年8月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、变更兴化市人民法院（2020）苏1281民初882号民事判决第二项为：兴化市兴源土地开发整理有限公司在欠付工程款873000元范围内对上述债务110183元（无息）承担给付责任。

如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

一审案件受理费9778元，由***负担7976元，高邮市水利建筑安装工程总公司、方义钱连带负担1802元。

二审案件受理费9778元，由***与高邮市水利建筑安装工程总公司、方义钱各半负担4889元（已缴）。

本判决为终审判决。

审判长　赵　旭

审判员　缪翠玲

审判员　顾春旺

二〇二一年一月二十五日

书记员　王　霞