青岛合润机械工程技术有限公司与湖州吴兴浩海机械厂合伙协议纠纷、买卖合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市市北区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0203民初6189号

原告：青岛合润机械工程技术有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区香山路****1501（集中办公区）。

法定代表人：马俊，职务：总经理。

委托诉讼代理人：宫湛，上海市建纬（青岛）律师事务所律师。

被告：湖州吴兴浩海机械厂（普通合伙），住，住所地：浙江省湖州市环渚街道邵家墩村湖薛公路边毛安桥**/div>

法定代表人：何海荣，职务：总经理。

原告青岛合润机械工程技术有限公司与被告湖州吴兴浩海机械厂（普通合伙）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宫湛、被告法定代表人何海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告青岛合润机械工程技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付逾期发货违约金12万元；2、请求判令被告向原告返还货款10万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年11月22日，原告与被告签署了一份《承揽协议书》（编号：HTGYZJ-2018-11-22-SW0001），协议书约定原告因商冷冰酒箱壳寄存库项目向被告采购“1M缓存线”等设施设备一宗，协议总价款为人民币40万元。协议第1条第2）项约定：“2019年1月16日设备必须到现场。如有拖期现象按照第六条违约责任执行”、第6条第2）项约定：“如乙方未按约定完成该工作，每延期一天应按预付款的佰分之一向甲方支付延期违约金”。被告于2019年9月19日将协议书约定的设施设备运送至协议书约定的交货地点，逾期243天。按照协议书约定，被告应当向原告支付违约金。协议书第5条第2）项约定：1、合同签订后乙方开具总合同款的50%,16%增值税发票到甲方,收到发票3个工作日内向乙方给付总价款金额的50%,即人民币贰拾万元整(￥200000）；2、乙方制作完成发货前3个工作日内,向乙方给付总价款金额的30%发货款,即人民币拾贰万元整(￥120000元):乙方提供给甲方总价款的30%发票;3、现场安装调试运转后甲方确认乙方开具总合同款的10%发票:甲方一个月内向乙方给付总价款金额的10%,即人民币捌万元整(￥40000元)；4、质保金设备运转后六个月内支付总价款金额的10%,即人民币肆万元整(￥40000元)。截止到2019年10月29日，被告安装调试义务尚未完成，故原告应向被告支付的金额为32万元。原告实际向被告付款42万元，已超出付款节点应付金额（应付金额32万元）8万元，超出协议书总金额（协议书总金额为40万元）2万元，共超付10万元。原告多次向被告主张返还多付的款项10万元，被告均予以拒绝。被告的行为严重违反了《承揽协议书》第5条第2）项关于支付方式的约定。因《承揽协议书》鉴于部分第2）项约定“于2018年12月10日在青岛市市北区达成如下协议”、第7条第2）项约定：“由合同签订地人民法院管辖”，故原告向青岛市市北区人民法院提起诉讼，望判如所请。庭审中原告增加诉讼请求，要求被告向原告支付占用资金的利息损失5251.39元（以10万元为基数，按照银行同期贷款利息计算，2019年9月11日至实际付款之日。截止到2020年10月12日为5251.39元）。

湖州吴兴浩海机械厂（普通合伙）辩称，一、被告不存在超收货款10万元应当返还的情形，理由如下：1、根据原、被告2018年11月22日签订的《承揽协议书》约定，合同总价款为40万元；合同签订后不久原告又要求增加线体项目增加了24580元，且被告已于2018年12月26日将增加明细告知原告进行确认。而原告至今总支付货款为42万元，并未超付总额的424580元。以上款项支付同时，被告也已向原告开具相应增值税专用发票5份，开票合计金额412200元，原告均已收入并进行专票抵扣，也可证明双方实际上对于款项的总额并无异议，目前双方仅对最终结算差异金额在12000余元，并非原告所称的超付10万元。2、原告分期付款支付款项为2018年12月10日支付20万元、2019年1月14日支付10万元、2019年9月11日支付12万元，合计42万元。根据双方协议约定，原告仅第一期预付款按期支付，第二期较合同约定已少支付2万元，而第三期款项支付时包含了补足第二期少付的2万元，其余款项系因为合同实际履行时因为原告自身原因导致安装调试晚于合同约定时间过久，而对后续应付款项的一次性支付处理，并非原告超付的情形。且第三期款项支付时，安装调试均已经完成并交付原告投入使用。二、被告不存在逾期交货的情形，更不存在所谓的逾期发货违约金，事实上系原告自身原因（原告与其下家在交货手续上的时间顺延）要求被告在交货完成后暂缓安装调试。原告在诉状中所称事实与客观事实严重不符，原告完全系恶人先告状，客观事实如下：1、原、被告双方在《承揽协议书》签订后即要求被告增加线体项目，但对于被告转发要求确认的《商冷冰酒存库项目增加线体明细及款项》确迟迟不予确认；根据协议约定原告提货前应当支付合同金额的30%（即12万元），但被告实际仅支付了10万元，在此情况下，被告依旧委托第三方物流公司将设备于2019年1月15日物流运送至李沧区文昌路的指定收货地点，以上事实均由第三方物流公司可以证明，何来逾期发货。2、被告工作人员在设备到达收货地点后即开始进行安装调试工作，但在安装调试过程中接到原告通知，要求暂缓（由于原告与其下家在交货手续上的时间上发生延期），直到2019年8月份才全部安装调试完毕，后原告才支付了第三期的款项12万元。当事双方都清楚，根据原协议约定2019年1月交货完成安装调试，至2019年7月底就应当付清全部合同款项；而由于原告自身原因推迟安装才导致实际安装调试完毕推迟至2019年8月，故为公平起见原告同意对合同约定的第四期款项提前予以支付。3、据此，被告实际交货完成时间为2019年1月15日，并未超过协议约定的时间，不存在逾期交货的情形；至于后续安装调试时间，系原告的原因所导致，与被告无关，再者合同中约定的违约责任系设备到现场时间，并非安装调试完成时间，退一步而言，只要被告依约完成交货义务即不存在违约，而安装调试工作本身需双方相互配合完成。4、首先被告不存在违约，无需承担违约责任。退一步而言，原告主张的违约责任过高。每日百分之一，不符合法律规定，应当酌情审查认定。其次，原告也存在违约情形，根据协议第六条规定“原告未按约支付费用的，每延期一天按总价款的百分之十向乙方支付延期违约金”。据此，原告第二期款项未按约支付，其中2万元款项逾期至2019年9月11日才完成支付，逾期240天，按约定违约金将高达960万元之巨，又将如何说法。综上所述，被告不存在逾期交货、超收货款的情形，原告所主张的请求不符合本案客观事实，不能予以支持，请求法院依法驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告为证明其主张，向本院提交证据如下：

证据1、《承揽协议书》（编号：HTGYZJ-2018-11-22-SW0001）一份，证明：1、原、被告于2018年11月22日约定由原告向被告购买商冷冰酒箱壳寄存柜。2、2019年1月16日被告没有依约按期交付设备，应当承担违约责任。3、被告至今未按照合同的约定书面通知甲方进行验收，设备一直未验收，原告不应当支付调试安装运转款。

证据2、网上银行电子回单3张，证明：协议总价款为40万元，原告自2018年12月10日开始向被告付款。原告在2019年9月11日向被告付款12万元，自此原告累计向被告付款42万元，其中错误付款10万元。设备至今未验收，被告也没依约开具足额发票，故被告自2019年9月11日起即违法占有原告资金10万元，应当向原告支付利息损失。

证据3、《回复函》一份，证明：1、2019年10月14日被告称原告延期提货半年有余，而协议约定的交货时间是2019年1月16日，可以证明被告是在2019年4月份才制作出协议约定的设备，属于延期交货。2、被告认可其恶意占用原告资金10万元，编造各种理由拒不归还。故被告应当向原告返还占用的10万元资金，并支付占用资金期间给原告造成的利息损失。3、被告称“设备也以进入调试阶段”，但是被告至今也未调试完毕，也未按照合同约定书面通知原告进行验收，双方也未签署验收报告。故被告应当向原告返还10万元。根据被告的答辩意见，被告称其于2019年1月15日就进行了物流发货，可是其在2019年10月14日的回复函中仍称“原告延期提货半年有余，设备也进入调试阶段”，故回复函中的内容与其答辩意见自相矛盾，由此可见被告存在虚假陈述。

针对原告提交的证据，被告发表质证意见如下：

1、对证据一的真实性无异议，对其证明事项有异议。被告已经在2019年1月14日通过物流公司发出了原告订购的货物，并且通过电话通知了原告方，虽然没有书面进行通知，但事实情况是及时的通过电话通知了原告发货的相关事实。

2、对证据二的真实性无异议。对其证明事项有异议，按照合同约定，六个月内被告合同已经履行完毕，不存在有无验收这一项。

3、对证据三真实性无异议，对其内容有异议，因原告在签订合同后要求被告增加线体项目，增加部分是后续补发的，是与原告协商的。原告支付的款项是合同签订后九个月才补齐的货款，不存在恶意占用，实际均为原告为履行合同所应支付的费用。

被告为证明其抗辩主张，提交证据如下：

证据1、增值税专用发票5张，证明被告已向原告开具增值税发票5份，开票金额合计412200元，原告均已收入并进行专票抵扣。

证据2、购销合同1份、汇款凭证1份，证明被告未履行与原告签订的协议，自2018年12月起对多次对外采购相关配件的事实。

证据3、邮件截图及内容1份3页，证明原、被告双方工作人员沟通线体加长、费用增加及明细等相关事宜。

证据4、微信聊天记录1份4页，证明原告工作人员于发货前2019年1月8日与被告沟通设备生产事宜一切正常。

证据5、证明1份2页，证明被告于2019年1月15日通过物流公司将设备运送至李沧区文昌路的指定收货地点的事实。

证据6、安装照片1份，证明被告于2019年1月23日就已经在开始安装工作的事实。

证据7、《影像u盘》1份，证明：被告于2019年8月完成调试工作，因原告未进行确认而通过视频记录的事实。

针对被告提交的证据，原告发表质证意见如下：

1、对证据一其中三份无异议，另外两份原告代理人未持有，即使是真实的，该证据也与本案无关。原、被告之间还存在其他业务，被告提交的发票未必是涉案合同项下的。

2、对证据二的真实性有异议，即使该组证据是真实的，也不能看出被告采购的这些产品是用于原告订购的本案争议的设备中。因根据双方签订的承揽协议书2-2约定，需要增加减少被告费用经双方协商，以原告签字确认为准。实际上，涉案设备并未增加任何线体。

3、对证据三的真实性有异议，即使该证据系真实的，这也只是被告的单方行为，原告不予认可。

4、对证据四的真实性有异议，对其证明事项不予认可。

5、对证据五的证据形式的真实性无异议，但是该证据不能证明被告发送的是涉案设备，因为双方存在其他业务关系，况且该证明与被告出具的答复函中的送货时间是矛盾的。照片并未提供原始载体，原告不予认可，照片中也无法看出拍摄场地是在石沟社区东668号，物流公司应提交详细的快递跟踪记录。

6、照片无原始载体，原告不予认可。

7、无原始载体。原告不予认可。

根据原、被告提交的证据及庭审调查，本院对下列事实予以确认：

一、2018年11月10日原、被告双方（合同落款时间2018年11月22日应为笔误，本院注）于青岛市市北区签订《承揽协议书》（编号：HTGYZJ-2018-11-22-SW0001）一份，协议约定：项目名称为:商冷冰酒箱壳寄存库项目;承揽地点：青岛市李沧区；施工地点：青岛市黄岛区海尔工业园。由原告向被告采购“1M缓存线”等设施设备一宗，协议总价款为人民币40万元。协议第1条第2）项约定：2019年1月16日设备必须到现场。如有拖期现象按照第六条违约责任执行，完成承揽工作，现场调试运转，并经双方验收合格后，将成果交付原告。报酬支付方式为：合同签订后被告开具总合同款的50%,16%增值税发票到原告方,收到发票3个工作日内向被告方给付总价款金额的50%,即人民币贰拾万元整(￥200000）；被告方制作完成发货前3个工作日内,向乙方给付总价款金额的30%发货款,即人民币拾贰万元整(￥120000元):被告方提供给原告方总价款的30%发票;现场安装调试运转后原告方确认被告方开具总合同款的10%发票:原告方一个月内向乙方给付总价款金额的10%,即人民币捌万元整(￥40000元)（上项条款应属笔误，大写应为肆万元，本院注）；质保金设备运转后六个月内支付总价款金额的10%,即人民币肆万元整(￥40000元)；同时乙方开具总合同款的10%增值税发票到甲方。如果原告方因设计变更追加或减少工作量，根据双方约定，被告方的报酬相应变更，支付方式按上款规定执行。违约责任约定：原告方未按约支付费用，每延期一天按总价款的百分之十向乙方支付延期违约金。如被告方未按约定完成该工作，每延期一天应按预付款的佰分之一向原告方支付延期违约金。

二、2018年12月10日原告向被告汇款20万元，2019年1月14日原告向被告汇款10万元，2019年9月11日原告向被告汇款10万元，共计42万元。

三、2018年12月10日、11日被告两次向原告开具增值税发票两份，金额共计20万元，2019年9月9日被告向原告开具增值税发票1份，金额为50600元，2019年9月11日，被告两次向原告开具增值税发票两份，金额共计161600元，被告共向原告开具增值税发票5份，累计金额412200元。

四、2019年10月14日被告向原告出具回复函一份，内容为：“关于湖州吴兴浩海机械厂（普通合伙）与青岛合润机械工程技术有限公司货款问题：一、2019年5月23日订购6条皮带线还有7800元尾款未付。二、2018年11月22日冰酒库项目合同外增加线体24580元未付。三、我司2017年10月安排工人去武汉协助贵公司安装海尔同步带项目费用10000元未付。四、冰酒库安装、调试款需支付40000元（因贵公司以延期提货半年有余，设备也已进入调试阶段故先行扣除）。关于贵公司10万元货款如下处理：1、扣除安装、调试应支付货款40000元；2、扣除冰酒库项目增加线体费用24580元；3、扣除武汉安装费10000元；4、扣除皮带机尾款7800元；5、扣除贵公司欠我司款项后还余17620元，等贵公司付我司尾款时可自行扣除。7、关于贵公司延期提货对我司产生的损失，再另行协商。8、请贵公司收到此函后3日内回复我司”。

本院认为，本案争议的焦点问题有如下几点：

被告交付设备时间

原告称被告于2019年9月19日才将协议书约定的设施设备运送至协议书约定的交货地点，但未提交证据予以证明。

被告称2019年1月15日就将货物运送至文昌路，并提交物流公司的证明予以证明；2019年1月23日就已经进行安装工作，并提交安装照片予以证明。2019年8月完成调试工作，并提交u盘一份予以证明。

但根据庭审查明的事实来看，被告提交的该三份证据并不能想成一个证据链以证明其主张。首先，根据双方签订的承揽协议，施工地点是在青岛市黄岛区海尔工业园，被告应将货物送往海尔工业园而不是文昌路，期间原告是否让被告将货物改送文昌路，被告未提交证据以证明其主张；退一步讲，即使原告已经通知被告被告让物流公司将货物改送文昌路，但物流公司并未提交原告接收设备的原始凭证，如收货单、收条、快递跟踪记录等原告签字或盖章的证据，仅凭一纸证明不能证明被告于2019年1月15日就将货物交付原告；其次，被告提交的安装照片没有原始载体，且其照片也没有明显的特点能够证明是在施工现场拍的。其三，u盘无原始载体，其内容也不能证明被告于2018年8月已经调试完毕，而被告2019年10月14日的回复函中明确写明设备进入调试阶段，既然2019年尚在调试阶段，怎么会在2018年8月就已经调试完毕？被告庭审陈述与回复函自相矛盾。

综上所述，原、被告双方对被告交付设备时间各执一词，具体交付时间难以查清。虽然协议项下价值40万元的货物具体交付时间不能确定，但已全部交付却是事实。

二、关于被告回复函中提到的冰酒库项目是否产生增加线体费用24580元的问题

虽然原告对报告提交的证据3微信内容因没有原始载体不予认可，但原告没有提交相反证据以驳斥被告的“原、被告双方工作人员沟通线体加长、费用增加及明细等相关事宜”的主张。因此可以认定本案所涉冰酒库项目确实存在线体费用增加的问题。至于具体金额因双方争议太大，原告称没有增加；被告称增加了24580元，但没有原告的签字确认，具体价值不好确定。结合双方签订的协议及原告已经抵扣的增值税发票金额412200元，本院认为增加的线体费用为12200元为宜。

三、涉案设备是否已经调试并调试完毕

通过庭审调查查明的事实可以确认，被告确实已经对涉案设备进行了调试。至于是否调试完毕，因原、被告双方均没有提交验收单，是否验收完毕，该事实不能直接确认。虽然是否已经调试完毕不能确认。但原告已将涉案设备款全部付清却是事实，如果设备没有调试就将货款全部付清不合常理，因此，可以推断涉案设备已经调试完毕，至于何时调试完毕，该事实凭现有证据无法查清。原告关于超付10万元的主张本院不予支持。

四、关于2019年10月14日被告向原告出具回复函中除冰酒库项目增加的线体费用的问题之外的相关事项的认定

回复函中被告提到的2019年5月23日订购6条皮带机7800元尾款、2017年10月安排工人去武汉协助原告安装海尔同步带项目费用10000元共计17800元不在涉案协议之内，且原告在收到回复函后3日内并未回函答复，被告直接从本案所涉协议款中直接扣款不妥。因被告主张的该两项债权与本案不是必要的共同诉讼，被告也未提交原始证据证明该两项债权与本案有关，故按照合同相对性的原则，被告可另案主张。

综上，原告共支付涉案货款42万元，本院予以确认的货款是412200元，因此被告应返还原告货款7800元，因原、被告双方均不能提供正确的涉案货物交付时间及验收时间，被告是否存在违约行为本院无法查清，故原告要求被告向原告支付逾期发货违约金及占用资金利息损失的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第壹百零七条之规定，判决如下：

一、湖州吴兴浩海机械厂（普通合伙）于判决生效后十日内返还青岛合润机械工程技术有限公司货款7800元。

二、驳回青岛合润机械工程技术有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4650元，减半收取2325元，由青岛合润机械工程技术有限公司负担2245元，湖州吴兴浩海机械厂（普通合伙）负担80元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审判员　　逄锦禄

二〇二〇年十月十九日

书记员　　鞠晓莎