浙江省长兴县人民法院

民事判决书

（2016）浙0522民再1号

原审原告：湖州集全交通建筑工程有限公司，住所地湖州市眠佛寺街15号。统一社会信用代码913305027176197914。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，公司职员。

委托代理人***，长兴县金陵法律服务所法律工作者。

原审被告：浙江天鸿医疗器械有限公司，住所地长兴经济开发区城南工业功能区。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，公司总经理。

原审原告湖州集全交通建筑工程有限公司（以下简称集全公司）与原审被告浙江天鸿医疗器械有限公司（以下简称天鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院（2011）湖长和民初字第211号民事调解书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年3月24日作出（2016）浙0522民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告集全公司委托代理人***、***，原审被告天鸿公司委托代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年7月26日，原审原告集全公司诉称，原、被告于2009年8月2日签订《工程施工承包协议书》，约定由原告承建被告天鸿公司厂区道路排水、绿化及其他附属工程。工程承包方式为包工包料，合同约定造价为700万元，最终按实际完成工程量结算，无预付款。工程款支付方式为被告对于原告上报的工程决算完成初审完毕后一个月内支付50%，余款按最终审核的工程结算价提留5%作为工程保证金，其余工程款在结算审计报告出具后三个月内付清。合同签订后，原告按约于2009年8月5日支付履约保证金人民币50万元，在施工过程中因前期工程的原因双方协议对施工期限进行了延缓至2011年1月底，期间，2010年9月被告与原告又签订了补充协议，由原告承包被告办公楼及相关设施的施工，工程款由双方共同审核确定。2011年1月28日原告完成全部工程，并通过竣工验收达到合格。上述工程完成后，原告及时向被告进行工程款决算，同时对办公楼及相关设施双方确定工程款为438380.8元。2011年1月31日被告承诺于2011年3月25日前退还保证金50万元，同时支付原告200万元工程款，如有违约一切责任由被告承担。到期后，被告违约未支付上述款项，同时对原告提出的决算拖延审计，原告多次催促被告及时审核，直到2011年7月在原告的一再催促之下审核报告出台，工程款审核结果为5743599元。综上，原告承包的工程总造价为6181979.80元，被告存在违约支付的事实。据此，原告诉请法院，请求判令：1、被告浙江天鸿医疗器械有限公司立即支付原告工程款6181979.80元，支付该款利息556378元（按月息1.5分计算至款清）；2、被告返还履约保证金500000元；3、依法确认原告就承建的工程折价或拍卖所得的价款优先受偿；4、本案诉讼费用由被告承担。

在本案原审中，原告向本院申请增加诉讼请求，要求被告赔偿原告延期支付造成的利息损失、误工损失、原材料涨价、机械待工等损失合计2005400元。

原审中本案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告天鸿公司结欠原告集全公司建设工程款9243757.80元，于2012年1月31日前一次性付清；二、双方别无其他争议。本案案件受理费76506元，减半收取38253元，由被告天鸿公司负担，于2012年1月31日前径直给付原告。

本院再审过程中，原审原告集全公司的诉称与原审一致。再审中，原审原告当庭撤回原审中增加要求被告赔偿原告因延期支付造成的利息损失、误工损失、原材料涨价、机械待工等损失合计2005400元的诉讼请求，并申请撤回其诉讼请求第1项中要求原审被告支付的工程款利息556378元的诉讼请求。

原审被告天鸿公司辩称，集全公司所诉属实，因天鸿公司资金困难造成工程款等拖欠。

原审原告为支持其诉讼请求，庭审中向法庭提出已在原审中提交的如下证据材料：1、《工程施工承包协议书》原件一份，证明集全公司与天鸿公司于2009年8月2日订立合同，约定了工程造价、工程款支付方式和应当支付工程履约保证金的事实；2、《收据》原件一份，证明集全公司于2009年8月5日向天鸿公司支付500000元工程履约保证金的事实；3、《工程承包协议》原件一份，证明双方就集全公司承包建设天鸿公司办公楼内旋转楼梯、大门口装饰工程及停车场地铺装工程，并应按实际施工量结算的事实；4、《工程竣工日期延缓之报告》原件一份，证明双方就工程延期及原因形成合意；5《竣工验收报告》原件一份，证明集全公司承建的工程已经完成竣工验收；6、《承诺书》原件一份，证明天鸿公司承诺于2011年3月25日前向集全公司退还工程履约保证金等事实；7、《工程造价咨询报告书》原件一份，证明集全公司承建工程造价经结算审查确定为5743599元；8、工程造价确认书一份，证明天鸿公司与集全公司确认集全公司承包的道路和排水等工程的造价总额为5743599元；9、办公楼旋转楼梯、楼前场地铺装等计价清单一组（包括天鸿公司办公楼旋转楼梯大理石用料工程量清单一份、办公楼前场地铺装及人行通道等附属工程计价单二份及具体工程量计算式一份），证明以上部分工程双方确认造价合计为438380.80元；10、浙江省绍兴市中级人民法院出具的（2010）浙绍民初字第22号民事调解书复印件一份，证明天鸿公司恶意拖欠集全公司工程款的事实。

原审被告天鸿公司对上述证据质证均无异议。

本院再审对原审原告提交的证据审查后认为，原审原告提交的证据1-9，符合证据的“三性”，本院予以采信；证据10与本案缺乏关联性，本院不予认定。

原审被告天鸿公司未向本院提交证据。

根据上述采信的证据并结合当事人的陈述，本院再审认定本案事实如下：

2009年8月2日，天鸿公司和集全公司订立《工程施工承包协议书》，双方约定由集全公司承包天鸿公司厂区范围内道路排水、绿化及其附属工程的施工，双方对承包方式、工期、合同造价、工程结算、付款方式等作了约定。并约定工程竣工后，天鸿公司在造价决算初审完毕后1个月内向集全公司支付50%决算造价的工程款，其余工程款在结算审计报告出具后3个月内付清，其中天鸿公司按结算审计造价提留5%作为工程保修金且该款于一年保修期满后退还给集全公司；并约定该协议书订立后、工程开工前，集全公司向天鸿公司支付500000元作为工程履约保证金。

2009年8月5日，集全公司向天鸿公司支付500000元作为工程履约保证金。

2010年9月20日，天鸿公司与集全公司又订立《工程承包协议》一份，双方约定由集全公司承包天鸿公司办公楼内旋转楼梯、大门口装饰工程及停车场地铺装工程。并约定该工程的单价由双方协商决定，该工程造价无需第三方结算审查、由双方当事人自行审核确定。

2010年11月30日，集全公司向天鸿公司提交《工程竣工日期延缓之报告》，就天鸿公司厂区范围内道路排水、绿化及附属工程请求延长10个月的工期并说明了工程延期原因。天鸿公司在该报告书上签字盖章予以确认。

2011年1月28日，集全公司承包的天鸿公司厂区内道路、排水及附属工程竣工，经天鸿公司竣工验收合格。后该工程经浙江华元工程咨询有限公司对工程造价进行结算审查，并于2011年7月4日出具工程决算报告，审定该工程造价为5743599元。集全公司与天鸿公司对此均予以确认。

2011年1月28日，天鸿公司与集全公司对天鸿公司办公楼内旋转楼梯、办公楼前场地铺装及人行道等附属工程进行了审核，经双方确认，上述工程造价合计为438380.80元。

2011年1月31日，天鸿公司向集全公司出具《承诺书》一份，承诺于2011年3月25日前向集全公司退还工程履约保证金，并支付部分工程款。但天鸿公司均未履行给付义务。

综上，天鸿公司共结欠集全公司工程款6181979.80元及工程履约保证金500000元。

因天鸿公司未按约向集全公司支付工程款和返还工程履约保证金，集全公司遂于2011年7月26日向法院提起诉讼，并主张对涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。

本院再审认为，原审原告集全公司与原审被告天鸿公司于2009年8月2日签订的《工程施工承包协议书》，双方约定由集全公司承包天鸿公司厂区范围内道路排水、绿化及其附属工程施工，以及于2010年9月20日补充签订的《工程承包协议》，又约定由集全公司承包天鸿公司办公楼内旋转楼梯、大门口装饰工程及停车场地铺装工程，系当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。工程竣工后，天鸿公司未按约履行给付工程款和返还工程履约保证金的义务，具有明显的过错，应承担相应的民事责任。集全公司要求天鸿公司支付其所欠工程款,并要求返还工程履约保证金的诉讼请求，本院认为，集全公司的请求，于法有据，本院予以支持；关于集全公司主张对涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的请求，符合《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》有关对工程款性质和建设工程承包人行使优先权期限等的规定，本院依法予以支持。原审民事调解书就原审原告关于主张的优先权未作处理，且在调解过程中对该项请求的处理及法律后果未予释明，调解书确有错误，应当予以撤销。再审中，原审原告要求撤回要求原审被告赔偿因延期支付造成的利息损失、误工损失、原材料涨价、机械待工等损失合计2005400元和工程款利息556378元的诉讼请求，系原审原告对其民事权利的处分，依法应予准许。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、第二百零七条的规定，判决如下：

一、撤销本院（2011）湖长和民初字第211号民事调解书；

二、原审被告浙江天鸿医疗器械有限公司应支付原审原告湖州集全交通建筑工程有限公司工程款6181979.80元；

三、原审被告浙江天鸿医疗器械有限公司应返还原审原告湖州集全交通建筑工程有限公司工程履约保证金500000元；

四、上述第二、三项合计，原审被告浙江天鸿医疗器械有限公司应给付原审原告湖州集全交通建筑工程有限公司6681979.80元，限本判决生效后十日内付清；

五、原审原告湖州集全交通建筑工程有限公司就上述工程款6181979.80元对本案所涉承包工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费70506元，减半收取38253元，由原审被告浙江天鸿医疗器械有限公司负担，限本判决生效后十日内径直交付原审原告湖州集全交通建筑工程有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审判长  丁正新

审判员  季庆满

审判员  ***

二〇一六年八月三日   

书记员  施爱峰