山东诚联安装工程有限公司、山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终543号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***联安装工程有限公司，住所地济宁市金宇路30号百丰大厦21层，统一社会信用代码：91370800664444288R。

法定代表人：梁庆勇，总经理。

委托诉讼代理人：张桂福，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：李新兵，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司，住所地邹城市钢山街道办事处后八里沟村，统一社会信用代码：91370883664446953L。

法定代表人：宋瑞伟，总经理。

委托诉讼代理人：王换文，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。

上诉人***联安装工程有限公司（以下简称诚联公司）因与被上诉人山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司（以下简称鑫琦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初6201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。诚联公司的委托诉讼代理人张桂福、李新兵，鑫琦公司的委托诉讼代理人王换文、孔令敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

诚联公司上诉请求：1、依法撤销邹城市人民法院（2019）鲁0883民初6201号民事判决书第二项、第四项，并将本案发回重审或依法改判驳回鑫琦公司的一审诉讼请求；2、依法撤销邹城市人民法院（2019）鲁0883民初6201号民事判决书第三项，并将本案发回重审或依法改判鑫琦公司支付我方剩余工程款1961118.45元。上述一、二项上诉请求不服一审判决数额为2410000元。3、本案一、二审诉讼费用由鑫琦公司负担。事实及理由：诚联公司认为一审判决书认定事实不清，适用法律错误，具体上诉理由如下：一、诚联公司不存在违约行为，不应当向鑫琦公司支付违约金。1、鑫琦公司存在延期支付工程款的违约行为，导致诚联公司无法正常施工。涉案合同签订后，诚联公司第一时间组织施工人员和购买施工所需材料，并且完全按照合同约定从2017年6月15日起安排人员和材料入场，截至2017年9月11日，进场材料及安装费约280万元。按照双方签订的合同第四条第二款第二项的约定，鑫琦公司应当支付工程款190万元。在诚联公司的多次申请下，鑫琦公司才于2017年10月12日支付907346元。金润公司出具的鉴定报告显示鑫琦公司完成的工程价值304万元，这还不包含施工过程中的变更部分约100万元，按照合同约定，鑫琦公司应当支付约280万元的工程款，但鑫琦公司仅支付约208万元。鑫琦公司逾期和不足额支付工程款的行为导致诚联公司无法及时发放工人工资和购买设备，也就导致诚联公司无法正常施工，因此，是鑫琦公司未按照合同约定支付工程款导致了工期延误。2、鑫琦公司在施工过程中多次要求变更、增加施工项目，导致工期拖延。诚联公司进场施工后，鑫琦公司的现场人员多次要求对施工项目变更或者增加(比如室内机组由落地机组变更为吊顶机组，2号楼主机房由1个变更为2个等)，致使诚联公司不得不修改施工计划及更换施工设备。并且对于变更或增加的施工项目，鑫琦公司拒不按照合同约定签订签证单，致使诚联公司不得不停工。一审中诚联公司提交了《工程变更签证单》等证据材料，一审法院以未有鑫琦公司的签字盖章而不采纳。通过诚联公司在一审中提交的证据可以看出，需要鑫琦公司确认的材料全部没有鑫琦公司的签字盖章，这本身就是建设工程中的不正常现象，这也恰恰反应了诚联公司在本案施工中所处的不公平地位，鑫琦公司通过其作为发包人的优势身份，用支付工程款的方式胁迫诚联公司出具不真实的证明材料和承诺书，而对于应当由其确认的变更签证单等材料置之不理，导致诚联公司无法正常施工。希望二审法院结合诚联公司提交的证据材料以及现场施工情况来综合认定涉案工程在施工过程中是否存在重大变更情况，而不应以《变更签证单》等材料未有鑫琦公司的签字盖章就认定涉案工程的变更未经鑫琦公司同意。所以，诚联公司认为，涉案工程未如期完工的原因不在于诚联公司，鑫琦公司无权要求诚联公司支付违约金。二、一审法院按照合同金额的30%计算违约金没有事实和法律依据。《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……。同时《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十二九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该两条规定的是否支付违约金以及违约金数额是以造成的实际损失为基础的,在本案一审中，鑫琦公司并未举证证明其具体的损失项目和损失数额，只是诉称因诚联公司的原因导致鑫琦国际广场整个商业项目无法开业。而本案的实际情况是鑫琦国际广场2#、3#楼以及整个商业项目无法如期开业的原因不在于诚联公司，诚联公司只是承建了2#、3#楼的中央空调项目，而涉案整体工程并未完工，更未竣工验收，诚联公司在一审中提交的视频资料可以证明涉案工程甚至连最基本的消防工程和地面都未进行施工。鑫琦公司是因自身原因导致整个商业项目无法正常开业，因此，即使诚联公司存在逾期完工的违约行为，该违约行为未对鑫琦公司造成实际损失，鑫琦公司无权要求诚联公司支付违约金。一审法院未查明鑫琦公司是否有实际损失，而仅仅以涉案工程价款470万元的30%计算违约金没有任何法律依据。三、山东金润建设咨询有限公司出具的鲁金润鉴字-济宁【2020】第B018号鉴定报告鉴定结论不全面，无法真实反映诚联公司所完成涉案工程的实际价款。诚联公司在一审中提交的鉴定申请书写明的申请事项为：依法委托有资质的评估机构对申请人已完成的鑫琦国际广场2#、3#楼中央空调设备采购及安装工程的工程量（包括合同内部分和合同外变更增加部分）及已完成工程量的造价（包括合同内部分和合同外增加部分）进行评估。在事实和理由部分，诚联公司也写明“申请贵院依法委托有资质的评估机构对申请人施工的鑫琦国际广场2#、3#楼中央空调设备采购及安装工程（包括合同内施工内容及施工过程中的变更等内容）的总造价进行评估”。一审法院出具的鉴定委托书中鉴定目的要求也是完全按照我方的申请事项来记载的。但金润公司出具的评估报告并未按照我方的要求进行鉴定，比如在评估报告第12页和第13页中蝶阀DN100、平衡阀DN100均显示为0，实际上在安装过程中经鑫琦公司要求蝶阀由DN100变更为DN150、平衡阀由DN100变更为DN150，电动两通阀DN80在2号楼的数量由9个变更为41个，在3号楼的数量由2个变更为8个，对于该变更后的材料鉴定报告未计算造价。另外2号、3号楼内的卧式空气处理器由一台变成了两台，相应的通风管也产生了明显的变化，但鉴定报告中并没有记载通风管变更后的价格。变更的内容我方也完成了施工，而不是鉴定报告中记载的未进行施工。仅仅该两项变更的项目，造价就在100万元左右。在一审中，我方要求金润公司针对变更增加部分出具补充鉴定意见并向金润公司提交了变更增加清单，但金润公司拒不出具，从而导致我方无法主张变更增加部分的工程款。因此，贵院应当要求金润公司针对变更增加部分出具补充鉴定意见或者按照我方提交的变更增加清单将变更增加部分的工程款计算在总工程款以内。综上所述，我方认为一审判决书认定我方存在违约行为并按照合同总价款的30%支付违约金没有事实和法律依据，并且是因鑫琦公司的原因导致涉案合同无法继续履行，鑫琦公司应当按照我方实际施工的工程价款支付工程款。因此，为维护我方的合法权益，特依法提起上诉，请贵院审理后依法支持我方的上诉请求。

鑫琦公司答辩称，1、按照双方的合同约定，开工日期是2017年6月15日，竣工日期是2017年9月15日，并且说明了该工期是不变期限，近三年的时间仍有工程没施工完毕，这一事实诚联公司也认可，因此，我们认为一审法院认定诚联公司存在严重违约行为事实清楚。2、鑫琦公司是该工程的发包人，在工程施工之前诚联公司也报送过施工组织计划，该施工组织计划以及施工图内容是作为发包人的鑫琦公司认可的，如果是鑫琦公司要求变更工程的内容，按照工程的习惯及交易规则，我们会通过监理下发变更通知或变更签证，而不是由诚联公司提出变更要求我们确认，从其所说的理由要求变更我们不给予确认很明显不是鑫琦公司提出的，而是诚联公司没有通知监理，也没有通知我们，自己擅自进行的变更。像这种情况因自行变更产生的损失应由诚联公司自行承担。3、一审是诚联公司一方提出的鉴定，我们认为鉴定结论能够真实反映诚联公司所施工部分的造价，一审法院依据该鉴定结论作出判决，认定事实清楚，适用法律正确。因此我们请求驳回诚联公司上诉请求，维持一审判决。

鑫琦公司向一审法院起诉请求：判令诚联公司支付鑫琦公司延期违约金2,358,000元；诉讼费用由诚联公司承担。

诚联公司向一审法院提起反诉请求：1、解除双方于2017年6月7日签订的《鑫琦国际广场2#、3#楼部分中央空调（美的牌）设备采购、安装合同》；2、判令鑫琦公司向诚联公司支付工程款2259800元（具体数额以评估结果为准）；3、反诉费用由鑫琦公司承担。

一审法院认定事实：2017年6月7日甲方鑫琦公司与乙方诚联公司签订《鑫琦国际广场2＃、3＃楼部分中央空调（美的牌）设备采购、安装合同》，由甲方将鑫琦国际广场2＃、3＃楼中央空调（美的牌）设备采购及安装发包与乙方。合同约定：由乙方包工包料、包安装调试、包验收维修，并按照甲方提供图纸、乙方投标书内容施工。工程价款约470万元，本价款为含税价款，以乙方投标书实际已完成的、验收合格后的工程量据实结算，本价款包含中央空调设备及铜管、保温等一切安装所需材料、人工费，包含设备安装所需的一切人工费及调试、检测费用，除此之外，乙方不得以任何理由增加费用。计划开工竣工日期2017年6月15日至2017年9月15日，合同施工工期总日历天数90天，本期限已经充分考虑了雨雪等其他因素，为不变期间；合同实际工期每拖延一天，乙方按3000元／天作为违约金向甲方支付，由此而造成的各项损失全部由乙方承担；乙方保证于本合同签订之日起七日内组织人员、设备进场施工，如未按要求进场施工或中途撤场，则视为乙方严重违约，应按合同总金额30%作为违约金赔偿甲方。工程款拨付：1、工程款必须是验收合格后的实际已完工程量，经甲方、监理验收合格并签字后按公司拨款程序领取；2拨款节点如下：1、合同签订后，乙方人员及主要材料（包括但不限于风管、保温、钢管、角钢等）进场，中央空调室内机设备全部到达施工现场且全部安装完毕，经甲方及监理验收合格，付已完工程量的70%；2、中央空调室外主机设备全部到达施工现场且全部安装完毕，经甲方及监理验收合格，付已完工程量的70%；3、本合同约定的全部中央空调系统全部安装完毕，调试运行正常后，付至合同总价款的80%；4、本合同约定的中央空调系统正常运行三个月，无任何质量及安装问题，付至合同总价款的90%；5、剩余10%作为质保金，待国家标准质保期满，无任何质量及安装问题，一次性无息付清。双方还对工程质量检验、安全施工、双方的责任及义务、工程变更、违约责任、人员组成等作了约定。合同签订后，被告进场施工。2017年11月15日诚联公司制作《工程停工告知书》，载明停工原因：“（1）我方所有进场的设备材料及已完成的工程量甲方不予验收签字确认。（2）因建设方指定酚醛板品牌，我方按建设方要求进货，但建设方无理由认为所购材料不合格，但经有资质检验部门检测全部合格，并提交建设方审核，但建设方不予理睬。（3）应建设方要求变更材料及设备，但所增加的工程量建设方不予签字确认。（4）我方已施工完成的工程量已经达到合同约定的付款节点，建设方至今没有根据合同约定的节点支付已完成工程量70%的工程款。”并注明：“建设方接到该告知书后应立即安排相关人员验收已实际完成的工程量，并按合同约定支付工程款。待我方足额收到约定工程款后将立即安排该工程开工。因建设方怠于履行合同义务，所造成的一切损失由建设方全部承担，若建设方收到该停工告知书后7日内仍未组织相关人员验收，视为建设方认可我方已完成工程（中央空调设备采购安装）合格并同意该工程项目终止，同时按照第三方评估的已完成的工程价款标准支付工程款。”但该告知书并未有鑫琦公司签字确认。在诚联公司施工过程中，鑫琦公司分别于2017年10月11日、2018年1月24日、2018年5月16日、2018年9月2日、2018年12月16日、2019年1月26日、2019年1月29日、2019年5月7日八次分别支付工程款100万元、30万元、10万元、15万元、30万元、16万元、6万元、1.1万元，合计208.1万元。由于诚联公司施工进展缓慢，鑫琦公司于2018年8月10日向诚联公司致函，告知诚联公司在足额支付工程款的情况下，已延期交工326天，现场长期无人施工，工期一拖再拖，造成鑫琦国际广场项目无法按预定时间交付使用，应按合同约定承担违约责任。并要求诚联公司高度重视，确保工程顺利推进，直至竣工验收。2018年9月22日诚联公司现场负责人张桂福向原告书写保证书，保证在室内保温及风口运达不到施工现场，决不支取鑫琦财务在2018年9月2日批付的15万元剩余的10000元材料款，材料到场后再支取剩余的10000元，在室内工程安装不完的情况下，不再向甲方索要材料款。如有违反罚款50000元。2019年1月23日，鑫琦公司再次致函诚联公司，载明：该工程至今仍未完工，按照合同约定应予施工而未施工项目包括：3＃楼二层内机缺少一台、20个楼顶防雨百叶、75个回风口百叶、1150个风口未安装以及所有2＃楼和3＃楼空调外机。要求诚联公司拿出切实有效的方案推进施工进度。该函件由施工单位负责人张桂福签字并加盖了其项目部公章。2019年4、5月份诚联公司因资金问题停止施工。2019年11月22日诚联公司向鑫琦公司书面制作《关于鑫琦国际广场2＃、3＃楼中央空调未施工项目的说明》，载明：“经双方协商一致，2017年6月7日我公司（***联安装工程有限公司）与你公司签订了《山东鑫琦国际广场2＃、3＃楼部分中央空调（美的牌）设备采购、安装合同》（合同编号：ＸＱＫＦ-2017012），由我公司负责空调设备施工工程。经我公司正式授权，本人张桂福（身份证号：372424197302××××）全权负责该项目所涉事宜（包括但不限于工程施工、工程进度、工程量核定、资金往来）等。根据合同约定，本工程施工日期为2017年6月15日至2017年9月15日，截至今日该工程仍未完工。应由我公司施工而未施工项目包括但不限于：2＃3＃室外风冷模块机房所有设备、室内1150个风口、75个回风口百叶均未安装，室内机也未联动调试。因我公司资金不足无法购买室外风冷模块机房设备，2＃、3＃室外风冷模块机房所有设备、室内1150个风口、75个回风口百叶等交由山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司出资购买，所涉及所有设备款及安装费一并按清单报价从合同价款中扣除。”但鑫琦公司要求诚联公司按照合同约定履行，未再向诚联公司支付工程款。原告诉至一审法院后，诚联公司于2020年4月2日申请对其施工工程造价进行司法鉴定。经一审法院依法委托，2020年9月3日山东金润建设咨询有限公司（以下简称金润公司）作出鲁金润鉴字-济宁（2020）第Ｂ018号鉴定报告，鉴定涉案工程造价为3042118.45元。

一审法院认为，原告（反诉被告）鑫琦公司与被告（反诉被告）诚联公司签订的《鑫琦国际广场2#、3#楼部分中央空调（美的牌）设备采购、安装合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。诚联公司未能按合同约定的期限将其承建的工程施工完毕并交付使用，在鑫琦公司催告后仍不履行合同义务，超过合同约定的完工期限达三年之久，并于2019年5月份停止施工至今，已构成严重违约。诚联公司辩称由于鑫琦公司不按约定支付工程款、增加的工程量不签字等原告造成工期延误，并未提交相关证据证明，且根据合同约定，合同施工工期总日历天数90天，为不变期间，第一期工程款的付款条件为中央空调室内机设备全部到达施工现场且全部安装完毕，经甲方及监理验收合格后，付已完工程量的70%。合同约定的工程价款470万元，包含中央空调设备及铜管、保温等一切安装所需材料、人工费，包含设备安装所需的一切人工费及调试、检测费用，除此之外，乙方不得以任何理由增加费用。但至今诚联公司室内仍有1150个风口、75个回风口百叶未安装，室内机未联动调试，更未经甲方及监理验收合格，未能达到合同约定的第一期的付款条件。即便如此，鑫琦公司仍陆续向诚联公司付款208.1万元。故被告应承担违约责任，依据合同约定，每拖延一天工期，乙方按3000元/天作为违约金向甲方支付，并约定如未按要求进场施工或中途撤场，则视为乙方严重违约，应按合同总金额30%作为违约金赔偿甲方。诚联公司主张双方约定的违约金明显过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金约定是否过高，应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断。涉案工程价款470万元在双方签订合同时已特定化，逾期违约金的支付比例是双方合意的结果，不存在显失公平之处。诚联公司签署合同对其逾期违约支付违约金的数额是明知及认可的，对违约后果也是完全能够预见的，只要其依约履行，就可以避免违约金的产生，但诚联公司在其施工负责人张桂福于2018年9月22日保证在室内工程安装不完的情况下不再索要材料款后，鑫琦公司仍陆续拨款53.1万元的情况下，仍于2019年5月撤场，停止施工，致使诚联公司本应在90日内完成的工程，却在三年多的时间内，未完成合同约定的第一期付款节点应当完成的工程量，由此给鑫琦公司造成的损失是客观存在的。同时，按合同总金额30%支付违约金，换算为年利率仅为合同金额的10%，且如鑫琦公司另行购买剩余设备并组织他人施工，根据现有市场行情，势必造成其成本的巨额增加。结合本案具体情况，按合同总金额30%支付违约金不属于合同法约定的违约金过高的情形，为更好地倡导和维护诚信公平的交易原则，应依法予以支持。但鑫琦公司主张按3000元/天支付违约金明显过高，一审法院不予支持。据此，诚联公司应支付鑫琦公司违约金141万元（4,700,000元×30%）。关于诚联公司的反诉请求。一审法院考虑到诚联公司明确表示拒绝继续履行合同，双方履行合同的基础已不复存在，致使合同无法履行，诚联公司请求解除合同，一审法院予以准许。根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于诚联公司已施工完成的工程，鑫琦公司予以接受，对此，鑫琦公司应支付相应对价。经鉴定，诚联公司施工的工程总造价为3,042,118.45元，扣除鑫琦公司已支付的工程款208.1万元，剩余工程款为961,118.45元。关于鉴定费用，诚联公司反诉主张共计43,000元，但未提供相关证据证实，即使该鉴定费用属实，亦应由违约方诚联公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司与被告（反诉原告）***联安装工程有限公司签订的《鑫琦国际广场2#、3#楼部分中央空调（美的牌）设备采购、安装合同》；二、被告（反诉原告）***联安装工程有限公司支付原告（反诉原告）山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司违约金1,410,000元；三、反诉被告（本诉原告）山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司支付反诉原告（本诉被告）***联安装工程有限公司剩余工程款961,118.45元；四、上述二、三项折抵后，被告（反诉原告）***联安装工程有限公司支付原告（反诉被告）山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司违约金448,881.55元，自本判决书生效后10日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取12,832元，原告（反诉被告）山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司负担7725元，被告（反诉原告）***联安装工程有限公司负担5107；反诉案件受理费12,439元，原告（反诉被告）山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司负担5290元，被告（反诉原告）***联安装工程有限公司负担7143元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

诚联公司提交：

证据一、***联安装工程有限公司与济宁鲁电节能工程有限公司签订的《美的中央空调购销合同》一份，济宁鲁电节能工程有限公司向***联安装工程有限公司开具的山东省增值税普通发票十份及送货单两页；证明：诚联公司在鑫琦国际广场2#、3#中央空调安装项目中购买并安装了54台吊式中央空调机组（合同中显示为53台，剩余1台为后期购买，没有签订合同），其中2#安装41台、3#安装13台，而鉴定报告书中纳入造价的均是卧式空调处理机组，其中2#计算24台，3#计算4台。不论是空调型号还是数量均与事实不符；

证据二、发货清单八份及收据一份；证明：在鑫琦国际广场2#、3#中央空调安装项目中，诚联公司购买厚度为20mm的酚醛板共计19903.992平方米，实际安装15976.2平方米，鉴定报告书中纳入造价的仅10380平方米；

证据三、送货单及销货清单四份；证明：在鑫琦国际广场2#、3#中央空调安装项目中，诚联公司购买镀锌钢管共计521根，即3126米，实际安装3014.5米，鉴定报告中仅纳入造价1287米；

证据四、邹城市传斌物资供应站于2017年9月24日出具的销货清单一份；证明：在鑫琦国际广场2#、3#中央空调安装项目中诚联公司购买PVC冷凝水管1520米，实际安装1487.9米，鉴定报告书中纳入造价的仅为440米；

证据五、武城华能玻璃钢集团有限公司于2017年6月25日和2017年8月10日出具的发货单各一份；证明：在鑫琦国际广场2#、3#中央空调安装项目中诚联公司购买消声静压箱113台，实际安装了112台，鉴定报告中纳入造价的仅为60台；购买止回阀28个，实际安装28个，鉴定报告书未计入造价；

证据六、邹城市传斌物资供应站于2017年8月3日出具的销货清单一份；证明：在鑫琦国际广场2#、3#中央空调安装项目中，诚联公司购买铜球阀（即蝶阀DN80）110个，实际安装106个，而鉴定报告中纳入造价的仅为52个，购买涡轮蝶阀20个，实际安装20个，鉴定报告中未纳入，购买Y型过滤器55个，实际安装53个，鉴定报告纳入造价仅15个，购买不锈钢软接头110个，实际安装106个，鉴定报告中纳入造价22个，购买泄水阀40个，实际安装40个，鉴定报告书未计入造价；

证据七、济宁市任城区瑞丰水暖建材经营部于2017年7月17日出具的销货清单一份；证明：在鑫琦国际广场2#、3#中央空调安装项目中诚联公司购买法兰不锈钢波段补偿器12个，实际安装12个，而鉴定报告未计入；

证据八、诚联公司项目经理张桂福与慈溪市鸿翱中央空调配件有限公司签订的《销售合同》一份及宁波增值税专用发票一张；证明：在鑫琦国际广场2#、3#中央空调安装项目中，诚联公司购买电动球阀（即电动两通阀）55个，实际安装53个，而建的报告纳入造价的仅15个；

证据九、武城华能玻璃钢集团有限公司于2017年8月16日出具的发货单一份；证明：在鑫琦国际广场2#、3#中央空调安装项目中诚联公司购买吊式减震器212个，实际安装216个（后期购买4个），鉴定报告中未计入；

证据十、诚联公司工作人员拍摄的鑫琦国际广场2#、3#中央空调机组照片38张；证明：诚联公司在鑫琦国际广场2#、3#中央空调安装项目中安装的中央空调机组为54台（部分区域无法拍照，所以照片显示为38台左右），且全部为吊式空调机组。

鑫琦公司质证称，对上述证据的真实性和关联性均不予认可，证明目的不能反映出诚联公司将所列的货物的明细用于涉案项目也是诚联公司单方出具的票据，没有任何的效力。实际的数量以鉴定机构出具的鉴定报告为准。对证据十中有我公司标识的照片认可，其他不认可，对其证明目的不认可，以第三方鉴定机构出具的鉴定报告为准。

本院认为，上述证据有购销合同、发票、运货单等相互印证，对其真实性本院予以确认。但是，上述证据虽然可以显示诚联公司购买了部分器材，但上述器材是否均用于案涉工程现无其他证据证明，且从一审庭审笔录可以看出，双方争议的焦点在于变更增加部分，而在一审审理过程中，诚联公司亦认可所有的变更增加部分均无对方签字确认，故即使上述器材确实用于案涉工程，但在对方表示未同意诚联公司变更的情况下，就变更增加部分现亦无法确认应计入案涉工程造价，故对上述证据的关联性本院不予认定。

鑫琦公司提交：诚联公司投保报价汇总表及报价单等证据一宗，证明诚联公司就案涉工程投标时的报价为470万元，并附详细的报价清单。

诚联公司对上述证据的真实性无异议。

本院对上述证据的真实性予以确认。

二审查明事实与一审认定基本一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：1、诚联公司在案涉工程施工过程中是否存在违约行为，如果存在，违约金应如何计算？2、案涉工程诚联公司施工部分的工程造价应如何认定。

对于第一个焦点问题，本院认为，双方就案涉工程签订的施工合同为双方当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同。双方均应按约履行自己的义务。从双方签订的合同及招投标文件来看，合同约定的工期为90天，报价为470万元。而从2017年6月7日合同签订至今仍未完工。且合同约定第一期工程款的付款条件为中央空调室内机设备全部到达施工现场且全部安装完毕，经甲方及监理验收合格后，付已完工程量的70%。而从一审查明的事实可知，在第一期付款条件未达到的情况下，诚联公司已支付了200余万元，且诚联公司的现场负责人张桂福多次向鑫琦公司出具保证书及说明，对工期及未施工完毕的原因进行了说明，载明“……本工程施工日期为2017年6月15日至2017年9月15日，截至今日该工程仍未完工。……因我公司资金不足无法购买室外风冷模块机房设备，……”。现诚联公司虽主张其不存在违约行为，但其主张与一审查明及认定的事实不符，故对其该上诉主张本院不予支持。对于违约金的数额问题，本院认为，一审综合考虑了合同履行情况及过错原因等具体情况，酌情将违约金认定为合同总金额的30%，并未超过双方合同约定内容，故对该数额本院不再予以调整。

对于第二个焦点问题，本院认为，诚联公司主张案涉工程施工过程中存在大量的变更、增加部分，但从双方就案涉工程签订的施工合同来看，合同第九条明确约定：1、合同履行中甲方要求变更的，乙方应积极落实，并以甲方及监理共同签证的变更为准据实结算。……3、乙方在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料的换用，必须经甲方及监理工程师的同意。甲方及监理同意采用乙方合理化建议，所产生的经济价值由甲方另行奖励。从该条约定看，若工程存在变更、增加，应由鑫琦公司及监理单位共同签字确认，但鉴定报告中载明诚联公司提交的现场签证无甲方及监理单位签字确认，故诚联公司主张的无甲方及监理单位签字确认部分的工程无法确定增加、变更原因，现无法计入工程造价。从鉴定报告载明的内容看，鉴定机构依据现场勘验情况，按照报价合同金额、报价图纸、报价工程量，对合同内未施工部分进行剥离，对合同外工程（即报价图纸不包含的部分）进行追加并无不当。在诚联公司未能提交充分证据证明增加、变更原因的情况下，鉴定机构依据现有证据作出的鉴定报告，应作为双方结算的依据。

综上所述，***联安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26080元，由上诉人***联安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何艳真

审判员　　杨　艳

审判员　　张　杰

二〇二一年七月二十八日

书记员　　魏晓瞳