兴勤（常州）电子有限公司与江苏宇盛建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏04民终1926号

上诉人（原审被告、反诉原告）：兴勤（常州）电子有限公司，住所地常州市武进高新技术工业园人民中路82号。

法定代表人：隋台中，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐云飞，江苏常飞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏宇盛建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道阳羡东路。

法定代表人：王达余，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张育强，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：韩焘华，江苏钟鸣律师事务所律师。

上诉人兴勤（常州）电子有限公司（以下简称兴勤电子公司）因与被上诉人江苏宇盛建筑安装工程有限公司（以下简称宇盛建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴勤电子公司上诉请求：撤销原判，依法径行改判。事实和理由：原审法院完全错误认定事实，程序严重违法。一、鉴定程序违背基本法定原则，在不具备鉴定条件的情况下强行作出违背客观事实的错误报告。1.由于本案不存在鉴定的现场条件，同时上诉人对于被上诉人单方面制作的结算报价完全不予认可，双方在没有一致认可项目的情形下，原审法院强行交付鉴定。2.而鉴定单位偏执的认为，只要是法院转交付的结算报价，就一定是有效的鉴定依据，丝毫不论是否经过质证并被确认有效，完全不顾上诉人的强烈抗议，直接依照被上诉人制作的虚假编造、无限放大的结算报价作出鉴定报告。3.以上做法，完全是典型的借刀杀人之计。如果以上做法成立，将对司法实践产生极大的负面影响，本案鉴定单位替代了法院负有的证据判断的职能。4.对于错误的鉴定报告，上诉人提出重新鉴定的要求，原审法院未予任何回复。二、原审判决对于上诉人提出的诸多事实以及本案其他主要证据避而不谈。1.上诉人在原审中提出了被上诉人在履行合同过程中六项违约事实，原审判决避而不谈，没有任何事实认定的意见，有违法律、有悖常理。2.在关联的坛民初字第1786号民事案件中，被上诉人提供了大量关于施工的证据，这些证据虽经双方的庭审质证，但该案并未作出证据是否有效的认定。原审法院在本案中也未对以上证据作出任何认定。三、江苏磊祥建设工程有限公司的证明不具有证明力，该证明违反证据的客观性、关联性、合法性。1.涉案地块在交付上诉人时金坛管委会已经完成土地平整工作，被上诉人仅仅是推除地块上杂草。2.该证明属于证人证言，江苏磊祥建设工程有限公司未派员接受庭审质证，该证据的认定违反了法定质证程序。3.该证明关于铺设临时道路的表述有违常理，显然出于被上诉人的授意。四、原审判决违背双方合同约定。在双方签订的建设工程施工合同中明确表述，无正当理由让承包方退场的赔偿方式为：承包方履约保证金+实际工程发生款。也就是说，即使上诉人违约解除合同，仅仅承担承包方履约保证金、实际工程发生款两项，不存在诸如保证金利息等其他项目。更何况，本案的解除责任在于被上诉人自身的严重违约。另外，本案原审本诉的标的金额是九百多万元。那么最终的判决结果支持了被上诉人260万元，但判决的诉讼费用的承担却要由上诉人承担大部分。且上诉人在原审中提出了反诉，而且根据诉讼费用交费办法，如果是反诉合并审理的话，反诉还可以减半收费，反诉是不涉及财产标的，即使涉及到其中也只有一项是七十万，但却收取上诉人42510元。

宇盛建筑公司辩称，一审判决正确。一、鉴定。一审法院委托的鉴定机构，鉴定程序合法，一审法院依据该鉴定报告作出的判决有法有据，应予维持。兴勤电子公司要求重新鉴定，不符合相关规定。鉴定机构接受一审法院委托，工程中标承建的就是上诉人金坛厂区的五通一平的工程的造价进行了一个鉴定，鉴定的内容是施工人员的及这个建设施工合同价的可得利益等。在一审法院委托鉴定的过程当中，上诉人和被上诉人均参与了这个鉴定机构的摇号程序并在法院的摇号的相关部门签字。被上诉人提供了书面资料一套，包括施工合同和书面结算资料。上诉人没有提供任何的相关工程的资料。且在一审庭审的过程当中鉴定机构的相关负责人接受询问的时候一再的强调是因为上诉人未提交相关的任何的资料。因此其只能依据我方提供的结算资料进行鉴定。上述的工程地块现在已经建造了，无法从现场查看具体工作量。但鉴定时鉴定机构是按照江苏省建筑与装饰工程计价2014版及配套费用定额2014版的规定，结合宇盛建筑公司提交的工程相关结算资料，进行鉴定的，完全符合最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定对鉴定机构的确定、重新鉴定以及鉴定书的内容要求等的具体规定。宇盛建筑公司提供的工程资料合法有效，鉴定中心据此作出的鉴定结论公正客观独立且不存在任何的欺诈隐瞒的情况。一审庭审时鉴定机构的项目负责人出庭接受询问的时候，同时对鉴定报告的相关内容作出了相关的解释，并对鉴定依据作出了明确的说明。兴勤电子公司有没有对宇盛建筑公司的结算报价进行明确的认可，并不影响相关的鉴定机构的鉴定意见。兴勤电子公司在一审中提出了重新鉴定的申请，一审法院虽未在判决书中明确予以驳回，但采纳了一审中委托的鉴定机构的相关的鉴定报告。其提出这个重新鉴定也不符合最高人民法院关于民事诉讼证据若干意见第28条关于重新鉴定的相关规定。二、2015坛民初字第1786号民事判决。在这个案件的庭审过程当中，双方为了解除施工合同均提供的大量证据并在庭审中进行了质证。一审判决将上述判决的相关证据作为参考依据，符合法律规定。三、江苏磊祥公司对宇盛建筑公司已完成的工程量的证明。一审中查明的其他事实相辅相成具有高度的证明力。江苏磊祥公司的股东是江苏金坛经济技术开发有限公司是金坛区政府全资的一家子公司，与宇盛建筑公司无任何的经济关联。其出具的证明也无任何主观性的描述，只阐明了其进场时场地地块的状态。四、涉案建设工程施工合同解除的根本原因，是金坛开发区管委会与兴勤电子公司协商不再使用该施工地块，也就是解除的原因是在兴勤公司。本案工程后，本公司与兴勤电子公司还进行一些合作方面的协商，最终没有进行进一步的合作，也就是说兴勤电子公司是这个合同解除的主要的责任方。

宇盛建筑公司向一审法院起诉请求：1.兴勤公司赔偿宇盛公司经济损失3441369.68元；2.兴勤公司返还保证金700000元、承担利息238000元，合计938000元；3.兴勤公司支付宇盛公司预期利润6350000元；4.兴勤电子公司承担本案诉讼费。

兴勤公司向一审法院提出反诉请求：1.确认宇盛公司的行为违反兴勤公司双方签订的建设工程施工合同；2.确认兴勤公司不予退还宇盛公司保证金的行为合法有效；3.反诉案件诉讼费由宇盛公司承担。

一审法院查明事实：2014年7月23日，兴勤电子公司和宇盛建筑公司签订建设工程施工合同一份，主要内容为：工程名称兴勤公司金坛厂区工程；工程地点常州市金坛开发区纬五路北侧，经九路东侧地块；合同工期总日历天数为365天；合同价款为人民币63500000元；承包方应于签约后14日内交付履约保证金予发包方；履约保证金为本合同总价之5%，计人民币3200000元；发包方委托代理人张维政，承包方委托代理人张育强。双方均未约定开工日期及竣工日期。合同签订后，经兴勤电子公司同意，宇盛建筑公司对施工场地进行了土地平整、工地放线、临时通水电等开工前的准备工作。

2014年8月15日，兴勤电子公司通过邮件向张育强发出电邮，内容为：“兴勤（常州）电子有限公司在2014年8月14日通知厂商，暂停兴勤金坛厂的施工，确切复工时间会有兴勤电子代表跟贵司联络”。2015年5月27日，兴勤电子公司诉至一审法院要求解除与宇盛公司签订的建设工程施工合同，该案庭审中，兴勤电子公司陈述：“2015年，因为金坛经济开发区管委会和兴勤电子公司协商，该施工地块不再使用，开发区管委会有登记……因双方之间准备工作没有完成，施工许可证需要双方共同办理的，所以没有办理”。宇盛建筑公司陈述：“考虑目前兴勤公司的客观情况，合同目的不能实现，宇盛公司在保留要求兴勤公司因单方违约赔偿损失的诉权的基础上同意兴勤公司的诉讼请求”。2015年11月23日，一审法院作出（2015）坛民初字第1786号判决，判决：解除双方于2014年7月23日签订建设工程施工合同。该判决于2015年12月13日生效。

本案一审庭审中，宇盛建筑公司申请对已实施工程造价进行司法鉴定。2017年10月19日，江苏广通工程造价事务所有限公司出具江广工[2017]176号鉴定报告，报告反映：兴勤电子公司金坛厂区工程造价为1943245.68元，宇盛建筑公司支付鉴定费60000元。

一审另查明，合同签订期间，宇盛建筑公司支付兴勤电子公司保证金700000元。2014年4月13日，兴勤电子公司委托张育强对案涉工程进行10KV临时用电增容工程，江西润龙工程有限公司完成兴勤公司金坛厂区的临时用电增容工程，宇盛建筑公司支付临时用电增容工程的工程款。

一审再查明，案涉建设用地已被江苏世丰新材料有限公司使用，江苏世丰新材料有限公司的建设方江苏磊祥建设工程有限公司出具证明1份，载明：江苏磊祥建设工程有限公司进场施工时，原兴勤电子公司的建设用地场地已经平整，临时道路长360米左右，宽8米，碎石铺装已完成。

一审法院认为，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。本案中，根据兴勤电子公司和宇盛建筑公司陈述和经审查确认的证据，案涉建设工程施工合同解除的根本原因系“金坛经济开发区管委会和兴勤电子公司协商，该施工地块不再使用”，兴勤电子公司上述违约行为造成合同解除，应当返还保证金并支付宇盛建筑公司因订立合同、准备履行合同而支付的费用，故宇盛建筑公司要求兴勤公司返还保证金700000元及利息并支付因准备履行合同而实施的工程价款1943245.68元的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持，自2015年12月13日（合同解除之日）起至2017年10月19日（鉴定报告出具之日）止保证金按银行同期贷款利率计算的利息为78866.67元。因双方签订的建设工程施工合同尚未正式开工实施，宇盛建筑公司要求兴勤电子公司支付预期利润的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。因案涉建设工程施工合同因兴勤电子公司的违约行为导致合同解除，兴勤电子公司对合同的解除存在过错，故兴勤公司的反诉请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。判决：一、兴勤（常州）电子有限公司于判决生效之日起15日内返还江苏宇盛建筑安装工程有限公司保证金700000元、支付利息78866.67元，合计778866.67元。二、兴勤（常州）电子有限公司于判决生效之日起15日内支付江苏宇盛建筑安装工程有限公司工程款1943245.68元。三、驳回江苏宇盛建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回兴勤（常州）电子有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80339元、鉴定费60000元，合计140339元，由江苏宇盛建筑安装工程有限公司负担63747元，由兴勤（常州）电子有限公司负担76***2元（本诉案件受理费、鉴定费宇盛公司已预交，兴勤公司应负担的本诉案件受理费、鉴定费应于本判决生效之日起15日内支付宇盛公司）。反诉案件受理费42518元，由兴勤（常州）电子有限公司承担。

二审中，兴勤电子公司提供《土方开挖施工合同》、收款收据、中国农业银行***分行卡卡转账等证据复印件，以证明宇盛建筑公司的损失主张超过关联案件中的主张，上述证据系（2015）坛民初字第1786号案件中由宇盛建筑公司提供。宇盛建筑公司对于上述证据均无异议，认为1786号案件提供上述证据时，其所主张的土方损失只是当时的损失。

二审查明,2014年7月23日，兴勤电子公司和宇盛建筑公司签订建设工程施工合同的同时还签订《补充条款》，其中约定：无正当理由让承包方退场的赔偿计算方式为，承包方履约保证金加实际工程发生款等。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。

本院认为，一审判决正确，应予维持。

理由如下：

一、案涉工程款。

由于涉案工程地块已经建造其他建筑物无法现场查看且涉案双方对于涉案工程量各执一词，在上述情形下，经宇盛建筑公司申请，一审法院委托江苏广通工程造价事务所有限公司对涉案工程款进行司法鉴定，并无不当。江苏广通工程造价事务所有限公司出具江广工[2017]176号鉴定报告，认定兴勤电子公司金坛厂区案涉工程造价为1943245.68元。该鉴定报告，一审法院予以采信；二审认为，江苏广通工程造价事务所有限公司系具有甲级工程造价咨询资格的鉴定机构，其根据建设工程司法鉴定的程序要求，结合本案该工程的实际情况，遵循鉴定原则，作出的江广工[2017]176号鉴定报告，程序合法，事实清楚，应予采信。根据谁主张谁举证的原则，兴勤电子公司认为该鉴定报告所依据的宇盛建筑公司提供的结算资料错误，应由其承担举证责任，但其在一、二审诉讼中并未提供证据反驳宇盛建筑公司的结算资料，应承担举证不能的不利法律后果，其重新鉴定的申请，本院不予准许。其认为宇盛建筑公司在本案中主张土方开挖的费用以及证据，在关联案件（2015）坛民初字第1786号案件中主张时费用没有这么多的主张，宇盛建筑公司陈述当时只是主张了部分土方开挖费用，二审认为，宇盛建筑公司的上述解释符合常理，本院予以采信。故，兴勤电子公司的该项上述主张，本院予以驳回。

二、涉案合同的违约责任。

二审认为，1.2014年8月15日，兴勤电子公司通过邮件向张育强发出电邮，内容为：“兴勤（常州）电子有限公司在2014年8月14日通知厂商，暂停兴勤金坛厂的施工，确切复工时间会有兴勤电子代表跟贵司联络”。2.2015年5月27日，兴勤电子公司诉至一审法院要求解除与宇盛公司签订的建设工程施工合同，该案庭审中，兴勤电子公司陈述：“2015年，因为金坛经济开发区管委会和兴勤电子公司协商，该施工地块不再使用，开发区管委会有登记……因双方之间准备工作没有完成，施工许可证需要双方共同办理的，所以没有办理”。宇盛建筑公司陈述：“考虑目前兴勤公司的客观情况，合同目的不能实现，宇盛公司在保留要求兴勤公司因单方违约赔偿损失的诉权的基础上同意兴勤公司的诉讼请求”。根据上述事实，涉案的建设工程合同解除的原因在与兴勤电子公司未取得涉案工程土地的使用权，兴勤电子公司存在根本违约行为。兴勤电子公司认为涉案合同解除的原因在于宇盛建筑公司没有按合同约定足额交纳320万元的履约保证金，只交纳了70万元，但就其上述主张并未提供涉案建设工程施工中双方对于未足额交纳履约保证金约定为合同解除的依据，故对其该项上诉请求，本院予以驳回。

涉案建设工程施工合同《补充条款》中，宇盛建筑公司、兴勤电子公司约定：无正当理由让承包方退场的赔偿计算方式为，承包方履约保证金加实际工程发生款。由于本案合同解除的原因不同于上述无正当理由让承包方退场的情形，故兴勤电子公司所主张赔偿履约保证金的损失不含利息的上诉主张不成立，本院不予支持。

三、一审诉讼费。

第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。本案一审判决正确、对诉讼费由双方分担的决定恰当，故对于一审诉讼费本院依法不作变动。

综上，兴勤电子公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22974元，由上诉人兴勤（常州）电子有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　裴国伟

审 判 员　孙海***

审 判 员　周韵琪

二〇一八年十月十一日

法官助理　姚　远

书 记 员　许　星