宜兴市九洲市政建设工程有限公司、江苏弘盛建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔民终495号

上诉人（原审原告）宜兴市九洲市政建设工程有限公司，住所地江苏省宜兴市环科园南岳村。

法定代表人：万纪春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏**建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。

法定代表人：郭晓东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张洋，贵州鼎尊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王翠萍，江苏金飞达律师事务所律师。

原审第三人：贵州国发城市建设投资开发有限公司，注册地贵州省龙里县龙山镇三林路，办公地贵州省贵阳市观山湖区麒龙CBD中心B座23楼。

法定代表人：陈贻谋，该公司董事长。

委托诉讼代理人:刘辉，贵州合兴律师事务所律师。

上诉人宜兴市九洲市政建设工程有限公司（以下简称“九洲公司”）因与上诉人江苏**建设工程集团有限公司（以下简称“**公司”）、原审第三人贵州国发城市建设投资开发有限公司（以下简称“国发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

九洲公司上诉请求：一、请求撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求的第一项的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。二审中增加上诉请求，请求判令**公司支付申请人贵州安龙县盘江大道道路工程施工工程款575227.18元。主要事实和理由：一审判决在事实认定、法律适用上均有错误。一、盘江大道工程工程款所涉争议，一审法院未予审查，遗漏了上诉人一审起诉状中第一项部分诉讼请求，属于事实认定错误。二、一审法院认定上诉人并非施工人，在事实认定和法律适用上均有错误。（一）上诉人未对荷都大道工程肢解分包。

上诉人在荷都大道工程施工中，虽然与浩杰爆破公司、钱建郭、黄泽兰、万纪良、天寿公司、王艳约定了荷都大道部分工程由以上六方进行施工，但上诉人并非对其肢解分包。1.上诉人对荷都大道工程项目进行了管理协调，支付了人力、管理成本。2.爆破工程属于专业分包。3.上诉人在荷都大道工程中仍承担大部分工作，不能简单按肢解分包理解。（二）一审法院对实际施工人的认定、工程款支付存在法律适用错误。是否为实际施工人的认定，应从投入的人力、财力、物力及管理成本综合考虑，上诉人在荷都大道工程项目中，虽然没有亲力亲为的完成绝大部分建设工作，但其组建项目部并对项目日常运营进行了管理，协调各方资源，将人力及管理上的投入转化为工程成果，使得该工程项目通过竣工验收，以上都是上诉人作为实际施工人的本质体现。基于上诉人的实际施工人地位，根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律的解释》第二条，上诉人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。综上，为了维护上诉人的合法权益，请求贵院撤销一审判判，改判支持上诉人一审诉讼请求的第一项诉讼请求或将本案发回重审。

**公司辩称，一、九洲公司上诉所提到的盘江大道与本案的工程没有关系。如果九洲公司有相关的证据，可以另案起诉。二、根据《建设工程质量管理条例》的规定，直接发包是指承包人在承接工程之后把工程分成若干段再反转包出去。那么在本案的工程里面，九洲公司在承接荷都大道工程之后，就将工程肢解为几个标段，然后分别转包给了实际施工班组，九洲公司的行为是属于自己发包的行为。三、九洲公司和**公司以及施工班组签订的三方结算协议的背景，是业主安龙县政府要求尽快恢复施工，而九洲公司没有资金支付施工施工班组，导致项目停工。**公司在政府的要求下与九洲公司和施工班组签订了三方协议并垫付了工程款，并提供了工程款。四、针对九洲公司提出的98.08万元的，在一审中已查明**公司代九洲公司退还了保证金78万元。另外的20.08万元一审法院已判决**公司支付，所以对于九洲公司所提出的98.08万元，一审判决没有判决支付，明显不成立。五、三方协议所约定的价款，**公司也不认可是九州和**公司的结算，因为九洲公司和**公司的按照合同的约定应当以国发公司审核的工程量以政府审计结算为准，那么政府审计结算是在2015年的8月17日，由安龙县交ben通局、国发公司、盈丰公司以及**公司四方进行了结算。确定了**公司在2014年4月份之前的工程造价为451.362万元，也就是九洲公司在与**公司名义施工期间的工程总造价。

国发公司陈述，第三人严格按照协议和合同办理的。后面由于九洲公司可能资金的方面的原因，以及**公司导致工程进度没有达到合同的约定的期限导致工程停工，导致我们作为第三人被政府责令要对工程进行清理和整改，后面也就导致我们之后和交通局、**公司以及银丰公司等签订了一个事实上工程的一个结算，以及解除了我们第三人市交通局签订的投资投资。荷花大道实际上已经彻底解除了，也仅仅结算了。计算是四方协议签订的很清楚的，我们第三人是按照协议办的。对于九洲公司与**公司之间的签订的内部协议法律关系，作为第三人我不愿意干预他们，但我们认为这份协议来讲，是他们自己的一个行为，对我们而言，我们只对**公司。**公司按照没有完成的工程量或者没有完成的工程，没有经过我们作为投资方，交通局才是真正的业主方。我们的工程量完成必须要经过施工单位或者办施工班组和监理方签订以后，经过我们所谓的代投资方案，报业主方进行审核以后，最后确定工程量，按照合同的约定的定额标准来确定。我们和政府签的是按照验收以后，分三次进行结算。实际上我们总的施工合同是和**公司签的，也是按照政府协议来办的。综上所述，我们认为一审中间认定的第一条，还是有部分认定事实不清，证据不足。它依据的计算的标准还没有固定下来。我们认为还是有不合理地方，属于适用法律错误。

**公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回九洲公司的诉讼请求。2.本案的全部诉讼费用由九洲公司承担。主要事实与理由：一、**公司与九洲公司之间系挂靠关系，不是承包关系，**公司不是工程款的付款主体，没有直接支付责任，原判判决**公司向九洲公司直接支付止程款明显错误。二、九洲公司对涉案工程并未实际投入，而是擅自肢解发包给其他实际施工人进行施工，其他实际施工人的工程款在客观上均由**公司予以承担和支付，九洲公司无权向**公司主张工程款。三、根据《内部承包协议》的约定，九洲公司完成的工程量应由第三人国发公司进行核定，并以政府审计结算为准，涉案工程经**公司、国发公司、云南银鹏公司、安龙县交通运输局四方结算为451.362万元，原判认定工程款为638.1993万元属于认定事实错误。

九洲公司辩称，一、认可一审法院认定的九洲公司和**公司是转包关系。二、因为是转包关系，所以九洲公司和**公司签订的内部承包协议是无效的协议。**公司所说的政府审计及业主审计，作为合同的条款是没有效力的。三、98.08万元问题，在一审法院的判决当中很明确的写清了98.08万元，是根据工程量以及结算协议计算出来的98.08万元，是以工程量为基础的，**公司所说的78万元是保证金，性质是不一样的。

国发公司述称，一、国发公司与**公司于2013年8月28日签订了“安龙县荷都大道工程施工合同”是双方的真实意思表达，应要严格遵守和履行。该合同的签订的前提条件是因安龙县政府委托的安龙县交通运输局与国发公司签订了“安龙县荷都大道工程投资建设协议”，按协议规定，国发公司具有代资融资等相关权利与义务。按照国发公司与**公司签订的合同约定，对该项工程价款按工程月进度的30％支付工程款；剩余建设工程价款在项目竣工验收合格后分三次支付。按照国发公司和与各方签订的协议，荷都大道工程项目事宜和协议于2015年8月己解除并进行结算。因此，已有实际的结算关系。从合同的相对性和合同履行的角度出发，以及按照法律规定和合同约定，国发公司都是依法依约执行，不存在任何的法律责任。二、九洲公司根本没有相关的证据证实其主张**公司支付其工程款及相关的利息、特别是赔偿所谓的可得利益损失及各项停工损失。国发公司仅是与**公司有合同关系。从合同相对性或内容讲，相关的法律责任均由他们通过法律方式解决。综上所述，九洲公司根本无法定和事实依据，更没有证据证明向**公司主张权利，且一审判决有部分错误，应要撤销第一项判决。依法作出公正、公开及透明的判决，维护各方当事人的合法权益。

九洲公司向一审法院提出诉讼请求：1、由**公司支付九洲公司工程款1171.4081万元，并按照法律规定从2014年5月1日起按银行同期贷款利率计算差欠款项利息，直至欠款全部付清为止；2、由**公司赔偿九洲公司可得利益损失3600万元、各项停工损失151.1652万元，合计3751.1652万元（损失最终以鉴定为准）；3、由**公司承担本案诉讼费。

一审认定事实如下：

2013年7月26日，国发公司分别与安龙县交通局、安龙县新宇资源开发有限责任公司签订《安龙县荷都大道工程投资建设协议》、《安龙县龙城大道工程投资建设协议》。本案所涉的《安龙县荷都大道工程投资建设协议》（下称“《投资协议》”）约定：1、大道全长约15公里，路幅宽40米，具体以施工设计图为准。乙方国发公司负责按照甲方安龙县交通局提供的施工设计图投资建设，包含道路、绿化、亮化、管网等及其配套工程。总投资约3.5亿元，最终以审计结算为准。2、工期暂定10个月，最终待施工图纸完成后双方协商确定，开工时间以监理下发的开工令为准。3、项目总价款由建设工程造价和建设行政主管部门规定的其他费用组成，按9%计取投资回报收益。建设工程造价按贵州省建设工程计价定额（2004版）及其配套文件全额计算，建设期间若有新的定额和配套文件出台，执行新的定额和配套文件。4、按工程月进度的30%支付工程款。剩余建设工程价款在项目竣工验收合格后分三次支付，项目竣工验收合格后4个月内支付余款40%，项目竣工验收合格后16个月内支付工程余款的40%，项目竣工验收合格后28个月内支付工程余款的20%。若在付款期限内项目未能完成审计工作，工程总造价暂按招投标时的中标价执行，审计工作完成后的7日内，甲方按照付款比例将中标价与经甲乙双方认可的结算审计价之间的差额部分支付给乙方，竣工结算由审计机关负责，审计费用由甲方负责。5、甲方回购资金来源于县级财政专项安排；上级相关项目专项拨款；乙方与安龙县政府共同商定签订本协议后确定等值带有土地指标的商住用地作为本项目的银行抵押担保，乙方及乙方指定的公司在土地挂牌取得时，县级留存部分土地款用于支付该项目的工程款；由乙方关联企业或招商引资进入安龙县在矿产、金融等行业投资的企业向政府相关部门交给的款项（县级部分），政府应在收到该款项的三十个工作日内，将其县级收入全额转入双方共管账户并按月工程进度款支付；甲乙双方共同争取国家、省、州的项目专项配套资金及专项贷款，甲方在收到项目专项配套资金及专项贷款后三十个工作日内将其全额转入甲乙双方共管账户，并按月工程进度款70%支付。6、甲方负责项目建设的各种申报、审批事项，提供经审查的图纸；负责项目建设用地的规划、拆迁及农民安置补偿工作，办理本项目的相关手续，确保本项目全面开工建设；负责设立相关部门参加的一站式协调机构，负责处理合作项目实施过程中与项目有关的协调工作，确保本项目全面开工建设；直接或委托机构对工程安全、质量、进度依法进行监督管理；负责在项目竣工和乙方提交的相关验收资料齐全后15个工作日内组织相关部门验收，延期视为验收合格，协助乙方办理工程竣工验收备案相关手续，并按国家相关规定进行结算审计工作；按合同约定及时支付相应款项；向乙方出具由安龙县政府做出的回购协议，以保证乙方的融资需求；委托乙方依法组织施工招标工作；负责工程预算前置审计工作及费用；协助乙方依法取得项目建设所需全部合法手结续。7、乙方依法按规取得项目建设所需全部合法手续；有项目建设的全部管理权，负责建设全过程的组织、实施和管理，并承担建设期间相关风险；保证项目工程质量按国家、贵州省制定的标准和规范组织施工确保竣工验收合格，按照国家安全施工规范合理安排施工；负责签署一切与项目有关的文件，包括施工合同的签订、工程变更、认价单签证确认并报甲方备案，实质性合同文件提交甲方备案，其中工程变更和认价单须经甲方同意后方可实施；确保建设资金及时到位，不得拖欠工程款和农民工工资；不得以自己或项目公司名义转让、联建本项目；负责向甲方提供本项目的全套贷款融资手续；开工后按月向甲方报完成的工程量；工程招标前，需向甲方指定账户汇入80万元的投资保证金；负责依法组织本项目的施工招标工作及费用……9、项目竣工验收合格后即交付甲方使用等等。

2013年8月28日，未经招标程序，国发公司（甲方）便与**公司（乙方）分别签订了《安龙县龙城大道工程施工合同》、《安龙县荷都大道工程施工合同》，本案所涉《安龙县荷都大道工程施工合同》（下称“《施工合同》”）除了约定对剩余工程款均分别推后一个月支付，即：“按工程月进度的30%支付工程款。剩余建设工程价款在项目竣工验收合格后分三次支付，项目竣工验收合格后5个月内支付余款40%，项目竣工验收合格后17个月内支付工程余款的40%，项目竣工验收合格后29个月内支付工程余款的20%。”和约定“贵州省安龙县新宇资源开发有限公司提前支付给甲方的款项，经甲乙双方协商同意后，甲方支付乙方的工程款按下浮8%计算（税金除外），该款项不包含按工程月进度的30%支付的工程款”、“甲方负责依法组织本项目的施工招标工作及费用”以外，对工期和进度、项目价款、甲方回购资金来源、权利义务等约定与安龙县交通局同国发公司签订的《投资协议》基本一致。

2013年8月，**公司口头将承包的龙城大道、荷都大道工程转包给九洲公司施工。2013年8月19日，国发公司作出《关于成立安龙县龙城、荷都、盘江大道工程建设指挥部的通知》【贵国发城建发（2013）166号】，载明荷都大道的现场负责人为姚付祥，盘江大道的现场负责人为曹焕平，龙城大道的现场负责人为钱旭伟，三人均为九洲公司人员。

2013年10月，**分公司与九洲公司签订龙城大道、荷都大道的书面《内部承包协议》。荷都大道的《内部承包协议》约定，承包造价为3.5亿元（暂定价，以项目决算为准），工期随主合同；乙方（九洲公司）自愿独立承包经营甲方（**分公司）主合同内的项目工程，承包方式为包工包料，独立承包经营、自负盈亏、风险自理、责任自担，承包期自乙方进场之日起至工程承包款全部结清之日止；乙方交纳管理费以承包项目总价款（以结算为准）为基数，其中30%进度款部分按3%进度上缴，余额70%的工程款按照工程款实际到账金额的2%上缴；甲方工程计价按2004定额及其配套文件全额计算，不下浮，建设期间若有新的定额和配套文件出台，执行新的定额和配套文件；本工程无预付款，进度款以乙方完成月工程量的30%支付（具体支付方式按国发公司和安龙政府签订的主合同付款方式进行），乙方每月向甲方申报已完成的工程量，以国发公司核定的工程量为准，乙方根据工程量向甲方提出月工程量的30%付款申请，甲方收到付款申请后7日内予以支付（乙方同意拨款按国发公司与安龙政府签订的总合同付款方式进行），剩余建设工程价款在项目竣工验收合格后分三次支付，项目竣工验收合格后5个月内支付余款40%，项目竣工验收合格后17个月内支付工程余款的40%，项目竣工验收合格后29个月内支付工程余款的20%；甲方委派专员对项目部公章进行管理，乙方必须遵守甲方的公章管理制度，如果因甲方原因解除或者终止本合同，乙方按照实际完成的工作量向甲方结算工程款项，由国发公司核定工作量，按2004定额不下浮，乙方有权向甲方申请项目部公章使用签订合同施工过程中相关采购、设备租赁等与施工有关的合同（但需甲方工程主要负责人认可），并就工程质量工期、安全施工等向甲方负责；甲方确认万纪春作为甲方的施工负责人对外经营，万纪春对外系甲方工作人员，对内作为九洲公司法定代表人协调处理本工程项目的一切事务。

2013年11月，荷都大道工程陆续停工。

2013年12月9日，安龙县政府成立的龙城大道、荷都大道、盘江大道建设指挥部主持召开《关于荷都大道工程建设月进度工程款支付事宜》的专题会议【安建总指发（2013）7号】，纪要为：1、关于工程进度款的支付原则，根据《投资协议》第四条第1款规定，安龙县交通局就按工程月进度的30%支付工程款，该部分工程款支付原则为依法依规，实事求是，按期支付；2、关于工程进度的确定，首先由施工单位向国发公司提出申请，再由国发公司向业主单位提出申请，最后由业主单位、监理单位根据交通道路、市政工程有关规范共同确定签字认可；3、关于工程进度款的支付，根据《投资协议》第四条第1款规定，应由安龙县交通局支付给国发公司的工程月进度的30%工程款，其支付要根据确定的工程进度，由业主方、投资方、监理方、施工方共同测算工程进度款及工程进度款的30%资金量，经四方签字认可后，再由业主方按工程进度款的30%向国发公司支付。在未完善工程招标前，应支付的月工程进度款由业主方以借款方式支付国发公司，工程结算时按实际应付工程款量进行冲抵。

2013年12月19日，国发公司又就荷都大道、龙城大道工程项目建设成立指挥部作出《关于成立安龙县龙城、荷都、盘江大道工程建设指挥部的通知》（贵国发城建发【2013】221号），明确荷都大道、龙城大道施工总负责人为万纪春，荷都大道现场项目经理为许锡君，荷都大道、龙城大道技术负责人为钱旭伟，万纪春、许锡君、钱旭伟均为九洲公司人员。

因荷都大道、龙城大道停工，国发公司于2013年12月30日向**公司发函【贵国发城建函（2013）013号】，称“龙城大道工程按贵公司施工计划已完成工程量的94%，12月份因项目资金不到位停工好几次，根据贵公司项目部提出的要求，我公司已借款370万元给贵公司，现爆破公司于12月25日又停止爆破作业，因施工现场没有作业面，12月27日下午现场所有机械设备全部停工。现三区还有约1万方和一区二区还有2.5万方需爆破，所有爆破面的钻孔已经完成。现爆破公司担心完工后拿不到工程款，要求贵公司按合同结清已完成的工程款再商量复工事宜。12月27日晚就停工事宜我公司又与贵公司吴业中和万经理商谈后，28日下午吴业中和万经理与爆破公司现场负责人商谈，爆破公司现场负责人于30日提出先付200万元可考虑复工。今天都30号了，龙城大道3公里毛石基础路面不可能按施工计划完工。龙城大道施工3个多月以来，因资金不到位已经停工5次累计15天了，我公司的信誉受到严重损害，政府指挥部要求我们尽快拿出措施复工抢工期，确保龙城工业园区商户按期入住。请贵公司准备好资金速派相关人员到施工现场项目部协商处理相关问题尽快复工，现在项目部万经理主要是没有资金施工，且做事情总是出尔反尔不讲诚信，项目部技术力量也跟不上，管理人员配置不齐全，施工现场的各项施工组织不科学，质量安全管理体系不齐全。如果贵公司项目承包人无经济能力继续施工，建议其完成龙城大道3公里路段施工后无条件退场，就荷都大道工程要求重新选择施工队伍进场施工。就荷都大道进度款的申请事宜，我们于18号晚在县政府五楼会议室递交给交通局熊局长和监理舒总，项目部技术人员通过这几天与监理以及政府相关部门的现场核对，于12月28日将核对的工程量交给业主单位进行测算。”

2014年3月19日，安龙县政府向国发公司送达《关于请国发公司及时赴我县洽谈龙城大道、荷都大道工程投资建设有关事宜的函》，内容为：“自贵公司与安龙县业主单位签订龙城大道、荷都大道的投资建设协议，特别是龙城大道、荷都大道开工建设以来，甲乙双方就工程建设做了大量工作，但鉴于各种因素，工程进度极不理想，在全州招商引资建设项目及全县广大干部群众中造成很大的负面影响。根据投资建设协议第十条第五款规定，若非甲方原因乙方连续停工超过60日以上，则甲方有权解除与乙方签订的协议，乙方损失自行负责。乙方已连续停工近60天，接近解除协议期限，请贵公司法人代表于2014年3月21日前到我县洽谈相关事宜。”

之后，国发公司、**公司经与安龙县政府、安龙县交通局商议后，同意退出荷都大道、龙城大道工程项目。2014年8月4日，安龙县政府就国发公司退出荷都大道工程项目事宜组织安龙县交通局、国发公司及相关人员召开专题会议，会议纪要（安府专议【2014】52号）为：1、根据双方协商，鉴于工程推进不力，国发公司提出退出荷都大道工程建设，并终止《投资协议》的执行，安龙县政府及安龙县交通局同意国发公司退出荷都大道建设，并终止《投资建设协议》的执行。2、由安龙县交通局、国发公司和监理等单位共同组成荷都大道项目清算组，对已完成的工程量进行核定，此项工作在七日内完成，清算结束后2日内正式签订解除协议书。3、国发公司本着依法依规、公平公正、实事求是、妥善处置的原则，妥善处理好与施工队伍工程结算相关事宜。安龙县交通局积极协助和监督，做好相关工作。4、国发公司要积极配合做好荷都大道工程建设退出相关事宜，不得以任何理由干扰荷都大道后续工程建设，如干扰工程建设，造成的损失由国发公司负责。

2014年8月，国发公司、**公司退出荷都大道、龙城大道工程建设。后云南银鹏实业集团有限公司（以下简称“银鹏公司”）继续对荷都大道工程进行施工。

另查明，九洲公司自与**公司口头商定承揽荷都大道工程后，全部肢解陆续转包给六个施工班组，具体情况：1、2013年9月19日，九洲公司（甲方）与乙方黔西南州浩杰爆破工程有限责任公司（以下简称“浩杰爆破公司”）签订《施工协议》约定，安龙县盘江大道、荷都大道、龙城大道所有爆破工程，块石大小、边坡工程按图纸要求施工；乙方进入工地前必须具备爆破资质、安全生产许可证、特种作业许可证和一切完备证件，办好一切手续；甲方按爆破的实际工程量以7.5元/m3结算给乙方，但要提供炸药发票、油票。所有道路挖机挖不动的地方，都由爆破队负责爆破；乙方必须交纳信誉金15万元……。2、2013年9月23日，九洲公司（甲方）与钱建郭（乙方）签订《施工协议》约定，甲方把块石路基工程（四标段）承包给乙方施工，工程按图施工，主要包括土石方挖、装、运输，分层（具体分层厚度按图纸施工及施工规范要求）平整、压实、修边等工作（其中压实有甲方负责，油料由乙方供应），挖机挖得动的地方由乙方负责施工，费用双方协商；乙方必须积极配合爆破施工队施工；以上工作内容全部完工后，甲方按实际压实方量结算给乙方；乙方必须交纳信誉金30万元……。3、2013年10月25日，九洲公司（甲方）与黄泽兰（乙方）签订《施工协议》约定，本协议施工范围为二、三标段（里程桩号K5+000—K8+000、K8+000—K11+000），路基工程严格按施工图纸施工，主要包括道路清表、土石方挖、填、装车运输，填方段分层（具体分层厚度按图纸施工及施工规范要求）铺筑、整平、碾压、护坡、修边等工作（其中压实有甲方负责，油料由乙方供应），并经业主、监理验收合格以及检测单位检测合格；挖机挖得动的地方由乙方负责，如挖不动又不能爆破的，需用破头破碎的，由乙方负责施工，费用由双方协商；本工程石方爆破另有专业爆破公司负责施工，但乙方须积极配合爆破施工队能正常施工（提供必要的施工机械）。以上工作内容全部完工后，甲方按实际挖、填方量结算给乙方；乙方必须交纳信誉金20万元……。4、2013年10月28日，九洲公司（甲方）与万纪良（乙方）签订《施工协议》约定，本协议施工范围为一标段（里程桩号为K0+000—K5+000），路基工程严格按施工图纸施工，主要包括道路清表、土石方挖、填、装车运输，填方段分层（具体分层厚度按施工图纸及施工规范要求）回填、整平、碾压、护坡、修边等工作，并经业主、监理验收合格以及检测单位检测合格；挖机挖得动的地方由乙方负责，如挖不动又不能爆破的，需用破头破碎的，由乙方负责施工，费用双方协商；本工程石方爆破另有专业爆破公司负责施工，但乙方须积极配合爆破施工队能正常施工（提供必要的施工机械）。以上路基工程全部按质按量完成后，甲方将按实做工程量结算给乙方；乙方必须交纳信誉金20万元等。5、2013年11月14日，九洲公司（甲方）与乙方贵州天寿建设工程有限公司（以下简称“天寿公司”）签订《施工协议》约定，甲方把荷都大道（K0+000—K14+660）图纸所有挡墙（基础工程、墙身砌筑）、涵洞（基础开挖、C20砼片石基础、台身、C30钢筋砼盖板；一字、八字墙M7.5砂浆砌筑勾缝包括沉降缝、防水层；C25砼涵洞帽石、跌水等零星工作），使用工序必须按设计图纸规范严格施工，所用施工机械、机具、材料运输等全部由乙方负责；以上工作全部按质按量完成，经监理、业主验收合格后，甲方将乙方实做工程量结算（挡墙、涵洞工程M7.5砂浆砌片石按285元/m3结算，涵洞工程价格另行签订）；乙方必须交纳质量保证金20万元等。6、九洲公司与王艳口头约定，由九洲公司将响乐中桥转包给王艳施工，王艳交纳保证金30万元。

因荷都大道在2013年11月陆续停工后，龙城大道也于12月出现停工，**公司与九洲公司于2014年2月15日起至3月25日就两条大道的复工、退场、工程量测量、核算、结算等事宜数次磋商。2月15日**公司向九洲公司发函称：“自2013年8月就贵公司承建龙城、荷都两条大道达成一致意见后，分别于2013年9月2日、10月8日正式进场施工，目前龙城大道已进行3公里开工建设，但尚未完工，根据安龙县政府要求，我公司已电话通知贵公司必须于2014年2月16日进场施工，现再次发函要求：1、贵公司必须于2014年2月16日（至迟不得超过20日），进入龙城大道工地现有标段施工；2、贵公司必须就龙城大道缴纳履约保证金300万元；……4、对于荷都大道工程，贵公司必须尽快书面回复我公司，并向我公司缴纳履约保证金1500万元。”2月17日九洲公司回函称：“贵公司与本公司于2013年10月签订了龙城大道、荷都大道工程《内部承包协议》，中途提出龙城大道、荷都大道工程必须分别缴纳履约保证金300万元、1500万元，协议无此约定。我公司已派工程施工队进入工程项目进入施工。贵公司应严格遵守协议，信守诚意，履行自己的义务。”2月26日**公司书面通知九洲公司：“2013年10月，我公司与贵公司签订了承包协议，约定由贵公司承建我公司承包的荷都大道、龙城大道工程，合同签订后，贵公司进场施工不久就陆续停工，严重影响合同工期，延误工期达4个月之久，加之贵公司自身资金严重不足，无法及时支付材料款和工人工资，导致工人经常到我公司和政府上访讨要工资，对我公司产生极其恶劣的影响。由于贵公司资金严重不足，加之施工组织松散，工期严重滞后，我公司多次电话通知并书面发函要求及时复工，贵公司一直没有进场复工。为避免造成更大经济损失，我公司根据协议约定，解除与贵公司签订的两份承包协议，并限贵公司接到本通知后次日内无条件退场，同时负责妥善解决承包过程中所欠债务。就已完成工程量是否能够结算、怎么结算及善后事宜，请在收到本通知后二日内与我公司进行对接协调，逾期视为放弃结算权利，并用已完成工程量抵偿给我公司造成的经济损失。”3月4日九洲公司回函称：“贵公司认为我公司延误工期、工人到贵公司和政府上访、施工组织不严密，没有事实依据，我方不认可。贵公司单方解除合同违约，若解除应按合同约定将核定工程量与我方进行清算。我公司已完成工程量任何单位及个人无权吞噬。1月18日临近春节，我公司根据双方会议精神向贵公司开出600万元收款收据，贵公司未按承诺支付，至今尚欠170多万元，要求收到本函后立即支付。”3月4日**公司书面通知九洲公司：“根据2014年2月21日我公司和贵公司签订的荷都大道结算协议及我公司向贵公司发出的退场通知、公告等文件，贵公司一直未履行相关义务，我公司已终止了龙城大道、荷都大道的承包协议。3月4日由监理单位、国发公司以及贵公司和我公司共同就已完成工程量的丈量核算工作已经结束。经多方联系，你公司法定代表人万纪春目前不知所踪，无法联系，现公告通知你公司按照核算的工作量于3月5日前与所属班组、承包商进行对接，偿还债务并妥善解决事宜。”九洲公司回函称“贵公司若要终止合同，则应按合同与我方进行工程清算。贵公司私自与施工班组结算，我方不予认可，所产生的后果由贵公司承担，贵公司应与我公司进行工程清算。”3月12日九洲公司回函称：“贵公司无理要求我方缴纳履约保证金，在双方未解约的情况下，擅自派其他施工队进场施工，严重违反了合同约定，我公司项目施工人过完春节就进入项目部随时准备施工，鉴于贵公司的种种违约行为，我公司无法正常施工……我公司郑重声明，根据监理核定的我公司已完成的龙城、荷都大道工程量，按合同约定进行计价，及时支付我方工程款。贵公司无权单方与底下施工班组进行结算。”3月25日九洲公司发函称：“要求贵公司收到本函之日起三日内派人员进行工程量核定、清算，与我公司项目部人员对接，逾期视为放弃重新核实两条道路的工程量，由此造成我公司已完成工程量无法核定的责任由贵公司承担，荷都大道工程量核定以2013年12月31日监理已核算的完成工程量估算统计表及2014年3月15日签证的荷都交接补充工程量作为清算依据。”

2014年3月26日，**公司（甲方）、九洲公司（乙方）分别与浩杰爆破公司、钱建郭、黄泽兰、万纪良、天寿公司、王艳进行结算，**公司进行了确认。其中：1、浩杰爆破公司完成工程量总价款为109.9995万元，双方确认为110万元，由**公司垫付；2、钱建郭完成工程量总价款为82.928万元，尚欠58.77万元，加上九洲公司收取的保证金8万元，合计66.77万元，由**公司垫付；3、黄泽兰完成工程量总价款为218.2634万元，加上九洲公司收取的保证金20万元，合计238.2634万元，由**公司垫付；4、万纪良完成的工程量总价款为114.9077万元，尚欠95.9857万元，由**公司垫付；5、天寿公司完成的工程量总价款为105.787万元，尚欠50.787万元，加上九洲公司收取的保证金20万元，共计70.787万元，由**公司垫付；6、王艳完成的工程量总价款为63132元，加上九洲公司收取的保证金30万元，合计36.3132万元，由**公司垫付。以上结算协议均载明，**公司帮助九洲公司垫付的资金，在**公司与九洲公司结算时从九洲公司完成的工作量中扣除。以上六个施工班组完成的工程量总价款为638.1993万元，**公司为九洲公司垫付了618.1193万元（其中工程款540.1193万元，代九洲公司退还保证金78万元），其余工程款98.08万元为九洲公司支付。

2014年4月初，九洲公司从龙城大道、荷都大道退场。之后案外人汪桂清、张友方以**公司名义对荷都大道进行施工。

2014年4月28日，**公司发函要求九洲公司处理承包期间的相关债务等问题，九洲公司回函要求**公司结算工程款。因双方意见不一，协商无果。

同时查明，2015年6月18日，安龙县交通局组织国发公司、**公司、银鹏公司、监理单位的代表就2014年4月份前（2014年4月至8月系张友方、汪桂清以**公司名义施工，**公司退场后，张友方又代表银鹏公司与安龙县交通局签订施工协议，实际对荷都大道工程项目进行施工）完成的工作量及计价方式进行协商，达成协议为：1、2014年4月份前完成的工作及计价方式经协商确定：土方量114302.044m3，石方量70049.516m3，路基填筑55885.137m3，三个涵洞、清表35438.29m3，由**公司委派技术人员与银鹏公司进行核对后确定金额；2、前施工单位工程管理费用由银鹏公司承担400万元（其中国发公司130万元，**公司270万元）；3、国发公司为工程推进垫付的拆迁费3万元，由银鹏公司承担。

2015年8月17日，银鹏公司（甲方）与国发公司（乙方）、**公司（丙方）签订《荷都大道解除结算协议书》确定：1、乙、丙以及业主单位各方参建主体之间关于荷都大道所签订的相关投资建设协议书以及施工合同等均解除，丙方与甲方分公司负责人张友方签订的《土石方爆破分包合同》也解除，各方参建主体（含甲方分公司负责人张友方）之间违约责任互不追究；2、鉴于甲方已接手荷都大道项目的建设并与业主单位重新签订相关施工协议，业主前期支付给乙方的工程款1050万元，乙方全额支付给丙方，转由甲方负责与业主单位完善相关手续，与乙方和丙方无关。3、根据《工程价款确认说明》，丙方于2014年4月份前完成的工程造价经确认一致为451.362万元，该工程款项需缴纳税金28万元，该工程造价不包括签证部分的费用，如有签证，应由丙方补齐有效手续后另行向甲方结算。另外，根据2015年6月18日的会议纪要精神，甲方应承担400万元的管理费（其中国发公司130万元，**公司270万元）。上述款项合计851.3624万元，扣除税金及乙方向业主单位借款的450万元，（乙方也将此450万元支付给丙方）该款项由甲方分公司负责人张友方与业主单位补办相关手续，共计373.3624万元。该款由甲方于2015年9月25日前向丙方支付200万元，余款173.3624万元于2005年12月30日前全部向乙方、丙方结清（其中余款应支付给乙方130万元，剩余43.3624万元支付给丙方）。所有款项均应汇入乙方、丙方指定的账户。4、本协议签订后，甲方和丙方就前期工程签证变更资料应积极进行沟通，共同梳理与工程监理单位和业主单位完善相关手续并移交给甲方……6、本协议签订合同当日，乙方与荷都大道业主单位签订关于退出荷都大道工程建设相关协议。7、根据会议纪要内容，签订本协议时，甲方应支付乙方3万元拆迁补偿费用；……9、乙、丙双方就荷都大道工程款结算及相关的债权债务转让事宜已经处理，双方再无任何纠纷，丙方不得再以任何理由向乙方主张任何权利，否则丙方应承担一切责任；10、丙方在施工过程中所属施工队伍遗留问题，由丙方自行处理解决，与甲方、乙方及业主单位无关。同日，安龙县交通局与国发公司签订《解除协议》，约定：1、甲方（安龙县交通局）、乙方（国发公司）同意解除关于荷都大道双方签订的《投资建设协议书》，双方互不追究违约责任。2、鉴于甲方已经委托新的单位接手荷都大道项目的建设并与业主单位重新签订相关施工协议，施工现场的一切事宜与乙方无关。3、乙方在施工过程中所属施工队伍遗留问题，具体按《荷都大道解除结算协议书》相关条款执行。

2017年1月19日，荷都大道工程项目竣工验收合格。

再查明，国发公司同安龙县新宇资源开发有限责任公司签订的《安龙县龙城大道工程投资建设协议》和国发公司与**公司签订的《安龙县龙城大道工程施工合同》，以及**公司与九洲公司就转包龙城大道签订《内部承包协议》，均约定了工程项目款在竣工验收合格后分三次支付，即由施工方自行垫资完成施工。**公司共支付给九洲公司荷都大道、龙城大道工程款1690万元，其中有618.1193万元（包含为九洲公司垫付的工程款和保证金）为**公司为九洲公司的六个施工班组垫付的工程款的代为退还的保证金，120.0215万元为**公司为九洲公司在龙城大道垫付的工程款，951.8592万元为九洲公司在两条大道施工期间向**公司借支的款项。

国发公司的营业执照登记的经营范围为：法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（房屋和土木工程建筑业、建筑安装业、其他建筑业、房地产开发经营、土石方工程、矿产品开发、企业投资及管理、水利和港口工程建筑施工、公共设施管理；城市土地的储备、开发经营；受政府委托的公共资源的特许经营；城市基础设施、公用事业、基础产业的建设和营运）。九洲公司是市政三级资质，不具有本案施工资质。**公司具有承接建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务资质（系2017年的资质证书，2013年8月以前是否有资质尚待核查）。**公司的《建筑业企业资质证书》载明的资质等级包括市政公用工程施工总承包资质壹级。

在本案诉讼期间，九洲公司提交了《荷都大道交接补充工程量》一张，该表载明：“1、约K1+100右侧面挖石方3000m3；2、约K6+900右侧挖石方3500m3；3、约定K13+000右侧挖石方5000m3；4、K8＋670—K8＋900土石围堰21000m3；５、K12+578—K14+500便道2883m3；6、K13+309.5处涵洞1项”，**分公司负责人吴业中于2014年3月15日在该表上批注：“1、涵洞计算必须监理、业主验收合格；2、1—5项按实际方量纳入结算内容。最终工作量以政府审计为结算依据。”九洲公司主张1—3项系其公司租用破头机对钱建郭、万纪良施工标段内破碎方量，应按2004定额在60元/m3—80元/m3之间计算工程款。**公司认为，该工程量及工程价款已包含在2015年8月17日**公司与银鹏公司、国发公司、安龙县交通局结算的总价款451.3624万元中，但为尽快解决本案纠纷，同意按70元/m3结算给九洲公司，11500m3共计80.5万元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、**公司与九洲公司就涉案工程的承揽是分包关系，还是挂靠关系，或其他法律关系；2、九洲公司是否为实际施工人；3、九洲公司主张的工程款、可得利益损失及停工损失应否予以支持，**公司应否承担付款责任。

关于争议焦点一。涉案工程系市政工程，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定：“施工分包是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”第十一条规定：“分包工程发包人应当设立项目机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。”第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：“转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包人的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第十条规定：“挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”综观全案，九洲公司对**公司与国发公司签订的《施工合同》没有先行介入，在整个《施工合同》签订过程没有任何主导行为，结合九洲公司与**公司签订的《内部承包协议》约定内容，即由九洲公司独立承包，自负盈亏，自担风险，对外以**公司名义施工，以及国发公司2013年8月19日，12月19日国发公司作出《关于成立安龙县龙城、荷都、盘江大道工程建设指挥部的通知》【贵国发城建发（2013）166号】、《关于成立安龙县龙城、荷都、盘江大道工程建设指挥部的通知》（贵国发城建发【2013】221号），工程的施工、管理、技术、结算等事宜均为九洲公司人员负责，**公司仅收取一定的管理费。因此，九洲公司系从**公司处承揽荷都大道工程，两者应为转包法律关系。故九洲公司主张的分包关系和**公司主张的挂靠关系均不能成立，不予采信。

关于争议焦点二。由九洲公司与浩杰爆破公司、钱建郭、万纪良、黄泽兰等签订的《施工协议》及完成工程量统计表、结算单、结算协议内容认定，九洲公司将其承揽的荷都大道工程全部肢解后分为一标段、二标段、三标段、四标段、涵洞和挡墙、桥梁、爆破工程，分别由钱建郭、黄泽兰、万纪良、天寿公司、王艳、浩杰爆破公司组织人员、机械，并投入资金、材料进行施工，九洲公司与钱建郭、黄泽兰、万纪良、天寿公司、王艳、浩杰爆破公司为转包法律关系。故九洲公司不是实际施工人，实际施工人为浩杰爆破公司、钱建郭、黄泽兰、万纪良、天寿公司、王艳。

关于争议焦点三。1、对九洲公司主张的工程款问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”**公司将所承揽的荷都大道工程转包给九洲公司，以及九洲公司将荷都大道工程全部肢解转包给六个施工班组的行为，规避了国家对建设体系的监管，扰乱了建设工程市场秩序，该转包违反法律效力禁止性规定，**公司与九洲公司签订的《内部承包协议》、九洲公司与六个施工班组的《施工协议》均无效。九洲公司将荷都大道工程全部肢解转包给钱建郭、黄泽兰等六个班组施工，其未实际施工，不存在停工损失，对六个施工班组完成的工程量也不应获得利益，其申请对2014年4月退场前的工程量造价进行鉴定无实际意义，不予准许。

因**公司同时将荷都大道工程、龙城大道K2-K5段工程转包给九洲公司，在两条大道施工后共支付给九洲公司1690万元，其中借支款是荷都大道和龙城大道工程款的混同支付。在本案诉讼中，**公司和九洲公司从各自利益角度，主张支付和得到荷都大道和龙城大道的款额不一，但双方均没有提供具体可信的账目及证据支撑。本案九洲公司将荷都大道肢解分包，六个施工班组完成的工程量即为九洲公司退场前荷都大道完成工程量，**公司、九洲公司与荷都大道六个施工班组结算完成工程量总价款为638.1993万元，根据施工量及结算协议计算出九洲公司支出的工程款为98.08万元，**公司在荷都大道工程项目中垫付了工程款540.1193万元，代九洲公司退还保证金78万元，九洲公司支出的成本为638.1993万元-540.1193万元-78万元=20.08万元。因龙城大道工程项目明确约定不支付工程进度款的，荷都大道工程未经招标程序，支付进度款条件又不具备，所以九洲公司在两条大道施工期间向**公司借支的951.8592万元，不能简单按九洲公司出具收条载明内容认定为荷都大道工程进度款，因此九洲公司可自由支配于荷都大道或龙城大道工程项目，所以认定为借支款较为适当。由六个施工班组完成的工程量造价总款可以认定，九洲公司在荷都大道并没有实际投入资金，加之双方未进行结算，从方便计算和减少当事人诉累角度考虑，一审法院将借支款计入龙城大道工程项目，将六个施工班组完成工程量造价总额扣减**公司垫付的款项余额，作为认定九洲公司在荷都大道的支出考虑，但该支出不能认定为九洲公司的实际投入。

对于**公司所提九洲公司退场前荷都大道完成工程量造价应以其同安龙县交通局、国发公司、银鹏公司四方结算确认的造价451.3624万元为据的主张，因**公司在结算时未向安龙县交通局、国发公司、银鹏公司披露其已将工程转包给九洲公司、九洲公司又肢解转包并已结算的事实，导致九洲公司未参与结算且不予认可，况且**公司对九洲公司与六个施工班组的结算也予签字认可，故即使其与安龙县交通局、国发公司、银鹏公司四方结算确认的造价低于九洲公司与六个施工班组的结算造价，该结算造价也不能作为九洲公司与**公司的结算依据。故**公司的主张不成立，不予采纳。

对于九洲公司主张以60元/m3—80元/m3计算其租用破头机在万纪良、钱建郭施工标段内破碎的11500m3的问题，虽然九洲公司仅租用破头机给万纪良、钱建郭破碎，破碎后仍由万纪良、钱建郭负责运输，且该工程量需经审计才能确定，对此九洲公司未提供相应证据加以证明，**公司自愿按70元/m3结算给九洲公司，系对自己权利所作的处分，予以确认。

因九洲公司退场后，2014年4月份以前完成工程量结算价款明确由银鹏公司支付给**公司，故无论从工程量结果归属，还是合同相对性原则，**公司均应向九洲公司承担付款义务。**公司应支付给九洲公司的款项为20.08万元+80.5万元=100.58万元。该欠付款是一审法院根据双方所举证据计算而得，故九洲公司主张的欠付款利息，应以100.58万元为本金，从本案起诉之日即2017年5月3日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，至清偿之日止。

另，国发公司不具有承包荷都大道工程的施工资质，其与安龙县交通局签订的《投资协议》，载明的“项目总价款由建设工程造价和建设行政主管部门规定的其他费用组成，按9%计取投资回报收益”、“向乙方出具由县人民政府做出的回购协议”、“负责签署一切与项目有关的文件，包括施工合同的签订”、“负责依法组织本项目的施工招标工作及费用”等内容，符合委托代建特征。荷都大道工程款系全部使用国有资金投资的项目，《投资协议》约定由国发公司负责组织施工招标工作，**公司虽具有承包荷都大道施工资质，但其未经招标程序即与国发公司签订的《施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围规模标准规定》的相关规定，《施工合同》无效。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条、第十一条、第十三条，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第十条之规定，判决：一、由江苏**建设工程集团有限公司支付宜兴市九洲市政建设工程有限公司100.58万元,并以100.58万元为本金，从2017年5月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，至清偿之日止；（限本判决生效后十日内履行完毕）；二、驳回宜兴市九洲市政建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28.7929万元，保全费5000元，合计29.2929万元，由宜兴市九洲市政建设工程有限公司负担27.41285万元，由江苏**建设工程集团有限公司负担1.88005万元。

本院二审期间，九洲公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

证据一：万纪春、钱旭伟、许锡君三人在荷都大道施工期间的社保记录。拟证明：荷都大道道路施工项目总负责人万纪春、现场项目经理许锡君、技术负责人钱旭伟均为九洲公司员工。证据二：关于成立安龙县龙城、荷都、盘江大道工程建设指挥（部）的通知。拟证明：发包方贵州国发城市建设投资开发有限公司任命荷都大道道路施工项目总负责人为万纪春、现场项目经理为许锡君、技术负责人为钱旭伟。**公司认为证据一与本案无关，对证据二的真实性无异议。本院认为，证据一可以证明三人系九洲公司工作人员，结合证据二可以证明国发公司《关于成立安龙县龙城、荷都、盘江大道工程建设指挥（部）的通知》中施工方负责人万纪春、钱旭伟、许锡君三人系九洲公司工作人员，与本案具有关联性，予以采信。

证据三：江苏**建设工程集团有限公司贵阳分公司安龙县项目部与贵州建正建设工程检测试验有限公司签订的《合同书》。证据四：贵州建正建设工程检测试验有限公司出具的收据、贵州建正建设工程检测试验有限公司有关荷都大道工程质量检测的全套材料。拟证明：1.九洲公司委托贵州建正建设工程检测试验有限公司对荷都大道工程项目进行全程质量检测并支付了检测费十万元；2.由九洲公司承担并完成全部检验协调、报送工作。九洲公司对荷都大道工程施工进行全面质量控制。**公司对证据三的质证意见与一审一致。对证据四的真实性无法确认，即便是真实的，也不能否定九洲公司将荷都大道工程肢解分包的事实，该证据只是专门工程质量的汇总情况，不能证明工程具体由谁施工。本院认为，**公司对真实性无法确认，但也未提供证据证明是虚假的，九洲公司提供原件予以核实，本院应对真实性予以确认。证据三、证据四结合起来可以证明项目部为案涉项目与案外人贵州建正建设工程检测试验有限公司签订了《合同书》，并支付了10万元的检测费用。

证据五：工资结算单（20页）。证据六：工资领取人身份证复印件及联系方式（一套）。证据七：荷都大道机械租金收条及转账凭证。拟证明：九洲公司在荷都大道工程施工项目中，有实际投入，分别投入了组建项目部的房租、办公费用、支付项目部员工工资、租赁机械并承担费用、承担油料费用等。（房屋租赁协议、组建项目部成本、租赁机械、供应油料的绝大部分证据已于一审阶段提交）。**公司对这三组证据的真实性无法确认，不能证明真实的发放工资情况。本院认为，**公司对真实性无法确认，但也未提供证据证明是虚假的，九洲公司提供原件予以核实，本院应对真实性予以确认。证据五、六、七可以证明九洲公司为案涉工程支付了人工工资、租金、办公费用等。

证据八：市政道路施工工序流程及其施工的各关键点、难点及其处理措施。证据九：江苏**建设工程集团有限公司与汪桂清、太仓市浏家港市政工程有限公司签订的《承包协议书》。证据十：2014年2月15日**公司向九洲公司发送的函件。拟证明：1、根据市政道路施工的必须流程，必须先清表才能进行路基施工；2、九洲公司在荷都大道项目中分包出的土石方施工，是道路清表中的土石方挖运与回填，不是道路基础工程中的土石方填筑，清表中的土石方挖运仅占工程量极小部分，九洲公司并非对工程项目肢解分包，而是劳务分包；**公司在合同正常解除前与第三人就施工项目签订承包协议，后向九洲公司发函要求九洲公司承担高额保证金，致使九洲公司无法进行后续施工，因此九洲公司并非肢解分包状态下的主观上不想自行施工，而是客观上不能自行施工。**公司质证认为证据八与本案无关，证据九、证据十与一审质证意见一致。本院认为，市政道路施工工序流程及其施工的各关键点、难点及其处理措施为一般施工流程，不能据此直接认定案涉工程是按照该流程施工，故对证据八不予采信。关于证据九、证据十，根据项目部与黄泽兰等人签订的《施工合同》约定内容看，是将工程分包给黄泽兰等人，因此不应认定为劳务分包。

证据十一：荷都大道《内部承包协议》。证据十二：关于荷都大道工程建设月进度工程款支付事宜的会议纪要。证据十三：荷都大道完成工程量估算统计表。证据十四：安龙县荷都大道道路工程完成工程量上报表（一套）。证据十五：工程价款确认说明及结算书。证据十六：联系人为张伟的**公司盖章页。拟证明：1.**公司与九洲公司签订的荷都大道道路施工《内部承包协议》中的计价方式为固定单价模式，工程总价应为单价（贵州省计价定额2004版及其配套文件）与九洲公司完成工程量的乘积；2.荷都大道现已竣工验收合格交付使用（一审已查明），应适用《建设工程司法解释》第二条、第十四条，即建设工程经竣工验收合格，九洲公司请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；3.九洲公司积极向**公司上报完成工程量，但未获回应。**公司质证意见：证据十一、证据十二、证据十四、证据十五、证据十六与一审质证意见一致，证据十三真实性无法确认。本院认为，该组证据并无九洲公司与**公司双方共同确认结算的内容，不能证明案涉工程的结算金额。

二审另查明，项目部（甲方）与贵州建正建设工程检测试验有限公司（乙方）签订的《合同书》约定安龙县龙城大道、荷都大道、盘江大道工程试验由乙方负责。2013年10月18日，该检测中心出具收到10万元检测款的收款收据。

九洲公司提供的人工、办公费用、租赁费用等，本院认定如下：1.2014年2、3、4月份的《江苏**集团安龙项目部》工资单记载：万纪春15000元、曹焕平12000元、钱旭伟10000元、许锡君10000元等12个人，每月105000元。2014年5月份、6月，每个月79000元。2.机票31950元、发票6555元。3.2013年9月23日曹焕平（乙方）与姚国祥（甲方）签订《租房协议》，约定，甲方自愿将本人车站旁安置点房屋二、三、四、五楼及地下室，出租给乙方作办公之用。租期2年，第一年租金为56800元，第二年租金为60000元。3.购买桶、锅、杯子、扫把、铁炉等费用1550元，4.笔记本费用93元。5.笔、胶水等文具费用397元。6.办公桌、椅、沙发、床、棉絮等48404元。7.石膏板隔墙9515元。8.香、烛、纸46元。9.烟花爆竹1860元。10.水桶押金60元（押金单可以退款）。11.磨砂玻璃32430元。12.租挖机修道路10000元。

一审法院作出的（2018）黔23民终596号民事判决书中，认为，九洲公司具有的市政公用工程施工总承包叁级资质，不能承包荷都大道工程施工，但为了能参与该工程利润分配、谋求高额利润，借用具有承包荷都大道施工资质的**公司资质施工，给予**公司一定数额的管理费，双方签订的《内部承包协议》，约定九洲公司自负盈亏，自担风险，对外以**公司名义施工等，是典型的挂靠协议，其与**公司系挂靠关系。

综合九洲公司、**公司的上诉请求、事实和理由及答辩意见、国发公司的陈述意见，本院归纳本案二审争议焦点为：（一）一审是否遗漏部分诉讼请求；（二）九洲公司是否有权向**公司主张工程款；（三）工程款数额如何认定；（四）利息如何计算。

（一）关于一审是否遗漏部分诉讼请求的问题

首先，本院认为一审未遗漏诉讼请求。一审中，九洲公司提供的《荷都大道2013年完成工程量统计表》《工程量签证单》及《结算表》中，虽记载有盘江大道。但盘江大道与荷都大道属于不同的工程，九洲公司应另行主张盘江大道工程的工程款。一审对盘江大道工程的工程款未进行审查并无不当，不属于遗漏诉讼请求。

其次，针对九洲公司在二审中增加的上诉请求，即判令**公司支付安龙县盘江大道道路工程施工工程款575227.18元的相关事实和法律适用问题，本院认为不应予以审查。第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，九洲公司向一审法院递交上诉状时提出的上诉请求并未涉及安龙县盘江大道道路工程施工工程款，仅涉及安龙县荷都大道道路工程施工工程款。第二，如前所述，九洲公司可另行主张盘江大道道路工程施工工程款，本案中不予审查，并不影响其就盘江大道另行主张工程款的权利。

（二）关于九洲公司是否有权向**公司主张工程款

本院认为，第一，九洲公司作为**公司的合同相对方，无论二者之间是挂靠关系还是转包关系，均有权向**公司主张工程款。第二，国发公司将工程发包给**公司，从合同的解除、结算等一系列行为看，国发公司也仅将**公司作为其合同相对方，而非将九洲公司作为合同相对方。第三，**公司上诉主张其与九州公司之间系挂靠关系，而非转包关系。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第十条的规定，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转个一起团单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资的施工单位的名义，承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，国发公司与**公司签订的《施工合同》和**公司与九州公司签订的《内部承包协议》约定的工程施工内容、结算方式等是一致的。从国发公司与**公司签订《施工合同》和**公司与九州公司签订《内部承包协议》上落款时间看，《内部承包协议》在后。一审法院认为九洲公司对**公司与国防公司签订的《施工合同》没有先行介入，进而认定二者为挂靠关系，并无不当，予以维持。

（三）关于工程款数额如何认定的问题

首先，关于结算依据。九州公司认为应根据《内部承包协议》的约定，按照六个施工班组的工程量，根据04定额进行结算。**公司认为应根据安龙县交通局、国发公司、银鹏公司结算确认的造价451.3624万元为依据。一审法院则按照九洲公司、**公司与荷都大道六个施工班组结算的工程价款为依据。

本院认为，第一，九洲公司与六个施工班组签订的《施工协议》约定的内容，结合一审法院对相关施工人员所做笔录内容看，九洲公司是将相应的工程承包给黄泽兰等人施工，黄泽兰等人包工包料，并非九洲公司所陈述的仅将劳务部分分包给六个施工班组。属于违法分包，一审认定九洲公司未实际施工，不存在停工损失，对留个施工班组完成的工程量也不应获得利益，申请对2014年4月退场前的工程量造价进行鉴定无实际意义，并无不当，应予维持。第二，安龙县交通局、国发公司、银鹏公司的结算，九洲公司并未参与，九洲公司与**公司的《内部承包协议》也未约定要按**公司与国发公司之间的结算作为九洲公司与**公司之间的结算依据。因此，**公司主张按451.3624万元作为结算依据，无事实和法律依据，不予支持。

其次，九洲公司与**公司之间签订的《内部承包协议》因系挂靠，九洲公司资质不足，合同无效。九洲公司因案涉工程产生的除前述六个施工班组的工程款外，为案涉工程投入的其他损失，应当予以支持。根据九洲公司所举证据，除前述六个班组的工程款外，以下费用应认定为案涉工程施工产生的实际损失：第一，关于人工工资。1.2013年12月19日国发公司《关于成立安龙县龙城、荷都、盘江大道工程建设指挥的通知》中荷都、龙城大道施工总负责人万纪春，荷都大道现场项目经理许锡君，荷都、龙城大道技术负责人钱旭伟，荷都、龙城大道现场协调员崔绍浩，以及项目部与黄泽兰等人签订《施工协议》、结算协议等材料上曹焕平作为项目部代表签字等事实，可以认定九洲公司派驻在项目部的人员有万纪春、曹焕平、许锡君、钱旭伟、崔绍浩。九洲公司提交的2014年2、3、4、5、6月份的工资单上记载的万纪春15000元、曹焕平12000元、钱旭伟10000元、许锡君10000元的工资数额。又因九洲公司于2014年4月退场，对九洲公司提供的5、6月份的工资不予支持，计算3个月的人工工资。即：（15000元＋12000元＋10000元＋10000元）×3＝141000元。第二，检测费用10万元，根据项目部（甲方）与贵州建正建设工程检测试验有限公司（乙方）签订的《合同书》约定安龙县龙城大道、荷都大道、盘江大道工程试验由乙方负责的内容，结合10万元的收款收据，可以认定九洲公司为龙城大道、荷都大道、盘江大道工程支付了10万元的检测费用。第三，办公费用。1.根据住房协议的约定，第一年租金为56800元，按7个月计算则为56800×7÷12＝33133元。2.购买桶、锅、杯子、扫把、铁炉等费用1550元，3.笔记本费用93元。4.笔、胶水等文具费用397元。5.办公桌、椅、沙发、床、棉絮等48404元。6.石膏板隔墙9515元。7.安装室内材料9705.9元。8.磨砂玻璃32430元。合计145228.23元。机票、发票不属于必须发生的办公费用，不予计算。香、烛、纸属于祭祀用品，不属于办公费用，不予计算。烟花爆竹也不属于办公必需品，不予计算。水桶押金60元（押金单可以退款），因可以退款，不予计算。租挖机修道路10000元，因另行支持了九洲公司主张的租用破投机在万纪良、钱建郭施工标段内破碎的工程款，故此处不再予以支持。另外，由于九洲公司所举以上损失的内容看，包括荷都大道、盘江大道、龙城大道，为便于计算，本案虽只涉及荷都大道，但一并予以计算，九洲公司在盘江大道、龙城大道的结算款中不能再重复请求。最后，案涉《内部承包协议》之所以无效，九洲公司与**公司作为专业施工单位，明知九洲公司资质不足，还约定工程交由九洲公司施工，双方对合同无效均有过错，本院认为对于九洲公司的该部分损失，双方应各自承担50%的责任。综上，**公司应向九洲公司支付该部分实际支出的费用（人工工资141000元＋检测费100000元＋办公费用145228.23）386228.23元的50%，即193114.12元。

再次，对于九洲公司主张的租用破头机在万纪良、钱建郭施工标段内破碎的11500m3的问题，**公司自愿按70元/m3计算，一审按该标准计算金额为80.5万元，并无不当，予以维持。

最后，关于98.08万元。本院前述已对案涉九洲公司施工的工程款进行了结算。一审法院根据工程量和结算协议计算出九洲公司向六个班组支付98.08万元，不属于九洲公司为案涉工程另行支付的款项，包含在结算款以内，故对九洲公司上诉主张该98.08万元也应由**公司支付的理由不成立，不予支持。

综上，**公司共计应向九洲公司支付款项为：6381993元＋193114.12元＋805000元＝7380107.12元，减去已向六个施工班组支付的540.1193万元、代付退还的保证金78万元，**公司目前尚欠九洲公司1198914.12元。

（四）利息起算时间如何认定

本院认为，《内部承包协议》无效，一审法院从本案起诉之日即2017年5月3日起计算利息，并无明显不当，予以维持。

综上，九洲公司的上诉请求理由部分成立，部分予以支持，**公司的上诉请求理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民初64号民事判决书；

二、由江苏**建设工程集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付宜兴市九州市政建设工程有限公司1198914.12元，并以1198914.12元为本金，从2017年5月3日起按中国人民法院同期同类贷款利率计息，至清偿之日止；

三、驳回宜兴市九州市政建设工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付持有履行期间的债务利息。

一审案件受理费28.7929万元，保全费5000元，合计29.2929万元，由宜兴市九州市政建设工程有限公司负担263346元，由江苏**建设工程集团有限公司负担29583元。二审案件受理费28.7929万元，由宜兴市九州市政建设工程有限公司负担259136元，由江苏**建设工程集团有限公司负担28793元。

本判决为终审判决。

审判长　　贾鸿雁

审判员　　张　玮

审判员　　雷　苑

二〇一九年十月二十三日

书记员　　陈佳俊