河南世都置业有限公司、永城市宏达建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫14民终4545号 上诉人（原审原告）：河南世都置业有限公司，住所地河南省永城市。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***、***，河南旺达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永城市宏达建筑工程有限责任公司，住所地河南省永城市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南正剑律师事务所律师。 上诉人河南世都置业有限公司（以下简称世都置业公司）因与被上诉人永城市宏达建筑工程有限责任公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2021）豫1481民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人世都置业公司法定代表人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人宏达公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世都置业公司上诉请求：1.撤销（2021）豫1481民初5627号民事判,改判支持世都置业公司一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由宏达公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。第一，从案涉《永城市帝景中原建筑工程施工合同》“承包范围”部分：施工图纸范围内的供暖气系统、楼内供暖主管道、每户安装一个热力计量表……宽带管线、**对讲机、通风系统、消防（包验收合格）等图纸范围内安装工程……，可以看出，**对讲机、防火门当然属于宏达公司的施工范围。宏达公司提交的《关于帝景中原工程问题讨论结果》形式不合法，内容不明确，没有明确的协商或协议结果，且署名当事人既不是案涉施工合同当事人，变更合同内容之说明显不能成立。一审法院认定合同变更，并对宏达公司应安装的**对讲机、热力计量表等进行豁免错误；第二，一审对《关于帝景中原工程问题讨论结果》解读错误，该讨论结果实质上强调第4、6、8项另行处理，相关施工内容应以施工图纸为准，而仅防火门一项就存在重大误差，世都置业公司一审中即提供根据施工图纸计算出的防火门数量及应扣减的工程款数额，一审认定每层扣减一个防火门费用错误；第三，案涉工程不合格是事实，墙体抹灰依附于主体结构存在，属于建筑工程主体结构范围，其保修期应适用设计文件规定的该工程的合理使用年限，一审认定保修期二年错误；第四，一审法院以无合同约定为由不支持宏达公司交付竣工验收备案证书的主张错误，对此双方在案涉施工合同中已明确约定。并且正因宏达公司未交付上述证书及其他违约情形，导致案涉工程未能通过验收以及未能为业主办理房产登记；第五，在宏达公司未按期完成施工，交房日期已至的情况下，为防止信访事件及产生更大损失的情况下，世都置业公司被迫向业主交付了房屋，虽然相关司法解释规定了“转移占有使用视为质量合格”情形，但建筑工程经鉴定不合格情形的仍不免除施工方的修复义务，一审法院以业主转移占有使用房屋认定质量合格无依据。2.一审法院超范围认定案件事实，且该部分事实与客观不符。本案系世都置业公司提起的建设工程施工合同违约之诉，宏达公司未提起反诉，一审应就世都置业公司一审诉讼请求是否能够成立进行审查，但一审法院却对于争议无关的工程欠款进行了清晰认定，且认定的数额与宏达公司另案主张的欠款数额严重不符，应予纠正。 宏达公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 世都置业公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令宏达公司继续履行《永城市帝景中原建筑工程施工合同》，为永城市东城区帝景中原小区4#楼、5#楼按照工程图纸的要求安装防火门、**对讲机、热力计量表，并验收合格；2.判令宏达公司向世都置业公司交付4#楼、5#楼的工程竣工验收备案证书；3.判令宏达公司立即向世都置业公司支付因其无法继续履行合同、故意拖延工期所需承担的违约金20万元；4.与本案有关的诉讼费、鉴定费、律师费由宏达公司承担。 一审法院认定事实：2012年3月8日，世都置业公司与宏达公司签订了《永城市帝景中原建筑工程施工合同》。合同约定：“宏达公司承包世都置业公司开发建设的永城市东城区帝景中原小区4#楼、5#楼的工程；承包范围为：……施工图纸范围内的供暖气系统、楼内供暖主管道、每户安装一个热力计量表……宽带管线、**对讲机、通风系统、消防（包验收合格）等图纸范围内的安装工程……”。合同签订后，宏达公司对案涉工程进行了施工，工程结束后，案涉工程2015年3月12日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、建筑主管部门共同参加验收。后世都置业公司以宏达公司没有为永城市东城区帝景中原小区4#楼、5#楼安装防火门、**对讲机、热力计量表，及向世都置业公司交付4#楼、5#楼的工程竣工验收备案证书和因宏达公司未按约定履行合同所需承担的违约金20万元为由，提起诉讼。另查明，案涉工程实际施工人为***，2016年12月20日，世都置业公司与实际施工人***《关于帝景中原工程问题讨论结果》约定，经过协商双方对工程施工的第4项（消防21万按照施工合同应承担部分分摊。）、第6项（热力计量表按每户996元计算）、第8项（**对讲机不扣），该三项全部用横线划去，且注明：“第4、6、8项结算除外其余按照实际产生费用计算”。2017年7月3日，世都置业公司的会计***、***出具的《未付工程款分配表》的清单中标明：案涉4、5号楼总工程款为24928431元，已付工程款22940000元，未付工程款1988431元。该表格中世都置业公司在未付工程款1988431元中将世都置业公司应付宏达公司的地暖款项、防火门款项及其它款项予以扣除后。世都置业公司仍应付工程款908583元。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，案涉工程已经完工，且业主已入住多年，案涉工程2015年3月12日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、建筑主管部门共同参加验收。且在2017年7月3日，世都置业公司的会计***、***出具的《未付工程款分配表》的清单中标明：世都置业公司在未付宏达公司工程款1988431元范围内将世都置业公司应付宏达公司的地暖款项923627元、防火门款项50265元及其它款项予以扣除。结合2016年12月20日，世都置业公司与实际施工人***《关于帝景中原工程问题讨论结果》的约定，能够认定合同中约定的地暖，防火门工程经双方协商后对工程施工的范围进行了变更。案涉的地暖，防火门工程由世都置业公司另行施工。因此，世都置业公司要求宏达公司继续履行合同为案涉工程安装防火门、**对讲机、热力计量表并验收合格的诉求，不予支持。关**都置业公司要求宏达公司交付4、5号楼工程竣工验收备案证书的问题。因双方合同中对此没有约定，世都置业公司要求宏达公司交付4、5号楼工程竣工验收备案证书没有依据，不予支持。关**都置业公司要求宏达公司承担未按约定履行合同应支付违约金的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”实际施工人***挂靠宏达公司的资质施工，世都置业公司、宏达公司均认可这一事实，故世都置业公司、宏达公司之间的施工合同无效。本案也不存在未按约定履行合同的事实。故世都置业公司要求宏达公司承担违约责任没有依据。案涉合同已经按照双方约定履行完毕，且工程经竣工验收合格，业主也已经入住多年，故世都置业公司要求宏达公司承担违约金的诉求，不予支持。判决：驳回河南世都置业有限公司的诉讼请求。案件受理费2150元，由河南世都置业有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的证据，本院认定如下：世都置业公司提交新证据三组，证据1:河南合昌检测技术有限公司出具的检测报告两份，拟证明因宏达公司施工不规范，抹灰层过厚导致墙体脱落；证据2：永房化办（2021）52号督办通知一份，拟证明因案涉工程存在隐患和其他问题，至今未能办理不动产权证书；证据3：河南郑开消防检测技术有限公司出具的说明一份，拟证明经该公司进行消防检测后发现案涉工程存在楼层未按图纸安装防火门等11项问题。宏达公司质证认为，证据1是复印件，世都置业公司在一审中未对4#、5#楼的质量问题提出异议，且4#、5#楼不存在外墙抹灰脱落的情况，明显虚假。4#、5#楼经多方验收合格后世都置业公司已安排业主入住，案涉工程不存在质量问题，证据1与本案无关联性。证据2未涉及案涉工程存在质量问题。证据3不能说***公司施工的消防工程存在问题，案涉小区消防验收未通过的原因在**都置业公司。本院认为，证据1系复印件，对其真实性不予确认，并且该检测报告鉴定结论部分称“现场施工抹灰面厚度为40mm，致使整体抹面脱落，为保证人员安全尽快对抹面进行处理”，但二审庭审中世都置业公司又称即使当前抹面未脱落但存在安全隐患，检测报告与世都置业公司陈述情况明显矛盾，对鉴定报告不予采信；对证据2、证据3的真实性予以确认，但证据2、3并未指出所涉问题与案涉工程有关，不能达到案涉工程存在质量问题的证明目的，不予采信。 本院审理查明的事实与一审认定事实相一致。 本院认为，关**都置业公司要求宏达公司为案涉工程安装防火门、**对讲机、热力计量表的问题。首先，**系世都置业公司法定代表人，***作为实际施工人与宏达公司之间属于挂靠关系，且世都置业公司、宏达公司均认可***的实际施工人身份。因此，由**、***签字确认的《关于帝景中原工程问题讨论结果》能够证明双方对案涉工程施工范围作出变更，即***与宏达公司不再对案涉工程中的热力计量表及**对讲机进行施工。世都置业公司以《关于帝景中原工程问题讨论结果》签订主体不是世都置业公司与宏达公司为由，认为《关于帝景中原工程问题讨论结果》形式不合法的主张不能成立，故对世都置业公司要求宏达公司为案涉工程安装**对讲机、热力计量表的诉讼请求不予支持。其次，世都置业公司的会计***、***于2017年7月3日出具的《未付工程款分配表》的清单中标明：世都置业公司在未付宏达公司工程款1988431元范围内将世都置业公司应付宏达公司的地暖款项923627元、防火门款项50265元及其它款项予以扣除，扣除后的应付工程款是908583元，并同时标明：未付***工程款为908583元，其中**负担272574.9元。并且**于2017年7月6日向***出具的借条，明确了其欠付***工程款272574元的事实。以上证据已形成有效证据链，能够证明案涉工程进行结算时已将防火门款项予以扣除，世都置业公司虽主张应按照施工图纸计算防火门数量及应扣减的工程款数额，但未对《未付工程款分配表》中扣除防火门款项作出合理说明，故对世都置业公司要求宏达公司为案涉工程安装防火门的诉讼请求不予支持。 关**都置业公司主张案涉工程抹灰层质量不合格的问题。世都置业公司在二审庭审中承认案涉工程抹面尚未出现脱落情形，并且根据《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)附录B关于建筑工程的分部工程、分项工程的相关规定,抹灰工程属于建筑装饰装修的子分部工程,不属于工程主体结构工程，再根据《建设工程质量管理条例》第四十条第四款的有关规定，装修工程最低质保期为两年。案涉工程于2015年3月12日进行验收，目前已明显超过两年质保期，加之双方并未对抹灰层质保期另行约定，故对世都置业公司该项主张不予支持。 关**都置业公司主***公司向其交付案涉工程竣工验收备案证书的问题。案涉施工合同第四项第二条约定交付使用标准为：取得工程竣工验收备案证书且具备业主装修条件，该条款仅约定了交付使用标准，亦未约定由哪一方取得工程竣工验收备案证书。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，应由建设单位于建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告等文件报请建设行政主管部门备案。因此，世都置业公司作为案涉工程的建设单位，组织验收并取得工程竣工验收备案证书应系其义务，对于其该项主张不予支持。 关**都置业公司主***公司承担违约责任的问题。结合以上问题的分析，宏达公司不存在未履行合同情形，且案涉工程已进行竣工验收并交付使用，加之案涉施工合同为无效合同，故对世都置业公司的该项主张不予支持。 关**都置业公司主张一审法院超范围认定案件事实的问题。一审法院系根据世都置业公司会计作出案涉《未付工程款分配表》中列明的事项作出的有关“工程欠款”的陈述，旨在结合相关证据还原案涉工程施工事实，并非最终认定“工程欠款”，一审认定事实并未超出本案审理范围。 综上所述，世都置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人河南世都置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　吴　峰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十一月二十二日 法官助理　　时丕彬 书 记 员　　时　淼