**建设集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省湖州南太湖新区人民法院

民事判决书

（2021）浙0591民初2286号

原告：***，女，1968年7月6日出生，汉族，住湖州市吴兴区。

委托诉讼代理人：吴昌佶，浙江金道律师事务所律师。

被告：湖州市人民政府杨家埠街道办事处，住所地湖州市杨家埠街道塘口集镇安泰路87号。

负责人：叶敏，该街道办事处主任。

委托诉讼代理人：施伟伟、朱丽萍，浙江银湖律师事务所律师。

第三人：**建设集团有限公司，住所地宁波市镇海区骆驼街道顺业街1号18-3室（新城核心区）。

诉讼代表人：该公司破产管理人。

委托诉讼代理人：顾行行、俞鲁烽，浙江振邦律师事务所律师。

原告***与被告**建设集团有限公司（以下简称**公司）、被告湖州市人民政府杨家埠街道办事处（以下简称杨家埠街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，原告***于2021年4月16日向本院起诉，本院于当日编立诉前调字号，于2021年9月7日转立民初字号。审理过程中，原告***申请将被告**公司变更为第三人，本院予以准许。本院依法由审判员施佳萍适用简易程序于2021年9月7日公开开庭进行审理，***的委托诉讼代理人吴昌佶，杨家埠街道办事处的委托诉讼代理人施伟伟、朱丽萍，**公司的委托诉讼代理人顾行行，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2016年3月5日，被告杨家埠街道办事处与**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由**公司承包杨家埠街道茅柴园村西北窑地块复垦工程，合同价为5752001元。原告***是案涉上述工程的实际施工人。2019年10月19日，案涉杨家埠街道茅柴园村西北窑地块复垦工程经被告杨家埠街道办事处验收合格。宁波市镇海区人民法院公告显示，根据**公司的申请，于2019年11月23日裁定受理债务人**建设集团有限公司破产清算一案。现原告***催讨工程款未着，故诉至法院，请求判令：一、被告杨家埠街道办事处向原告***支付工程款4645970元；二、本案诉讼费由被告承担。原告当庭申请撤回第二项诉讼请求。

被告杨家埠街道办事处答辩称：一、杨家埠街道办事处于2016年2月就案涉工程进行公开招标，于2016年3月与中标单位**公司签订《建设工程施工合同》。案涉工程于2019年11月5日验收合格，于2020年11月13日经审计确认工程造价为4645970元。该款项杨家埠街道办事处尚未支付给**公司。二、***是否是案涉工程的实际施工人及其与**公司之间的法律关系，被告杨家埠街道办事处不清楚，由法院审查确认。三、根据合同相对性原则，***是否有权径直向发包人请求工程款支付以及案涉工程款中应否扣除**公司管理费的问题，由法院认定。另补充一点，杨家埠街道办事处对于本案诉讼的发生不存在过错或违约行为。

第三人**公司答辩称：一、案涉《建设工程施工合同》是杨家埠街道办事处和**公司签订的，案涉工程经审计后确定工程造价为4645970元，该笔款项被告杨家埠街道办事处尚未支付。**公司工作人员向破产管理人陈述，湖州地区的挂靠项目**公司都是承包给***的，案涉工程系挂靠项目。二、根据《内部承包经营合同》，案涉工程**公司的管理费为4645970×3％＝139379.1元。故案涉工程款4645970元应当先行扣除管理费139379.1元，剩余工程款**公司同意由杨家埠街道办事处直接支付给***。若后续***需从**公司开票，则还应缴纳相应的税款。三、因**公司对案涉工程只收取3％的管理费，其余工程款均由***收取，后续若发生与案涉工程有关的债务诉讼，承担该债务责任的主体应为***。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

证据1．《建设工程施工合同》一份，证明杨家埠街道办事处和**公司签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承包杨家埠街道茅柴园村西北窑地块复垦工程的事实；

证据2．《内部承包经营合同》一份，证明**公司和***约定自2015年7月1日起至2016年6月30日止**公司在浙江湖州允许承接的建设工程项目，***系案涉杨家埠街道茅柴园村西北窑地块复垦工程的实际施工人的事实；

证据3．竣工验收证书一份，证明2019年10月19日***承包的案涉工程经杨家埠街道办事处验收合格的事实；

证据4．结算书一份，证明案涉工程经结算工程造价为6014084元的事实；

证据5．工程造价咨询报告书一份，证明案涉工程经审计确认工程造价为4645970元的事实；

证据6．宁海市镇海区人民法院（2019）浙0211破13号公告一份，证明根据**公司申请，宁海市镇海区人民法院于2019年11月23日裁定受理债务人**建设集团有限公司破产清算一案，并指定浙江振邦律师事务所、浙江金汉律师事务所、象山天象联合会计师事务所（普通合伙）为**建设集团有限公司管理人的事实。

被告杨家埠街道办事处为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：

证据1．《建设工程施工合同》一份，证明杨家埠街道办事处就杨家埠街道茅柴园村西北窑地块复垦工程进行招标，并与中标单位**公司签订《建设工程施工合同》的事实；

证据2．吴政函［2019］83号批复文件一份，证明案涉工程于2019年11月5日通过验收的事实；

证据3．工程造价咨询报告书一份，证明案涉工程经审计确认工程造价为4645970元的事实。

第三人**公司未提交书面证据。

原告***提供的证据，被告杨家埠街道办事处当庭质证对证据1、5、6均无异议；证据2，系***和**公司之间签订，真实性无法确认，由法院核实；证据3，真实性无异议，但实际验收时间应为2019年11月5日；证据4，不予认可。第三人**公司当庭质证对***提供的证据1-6，均无异议。

被告杨家埠街道办事处提供的证据，原告***当庭质证对证据1-3均无异议，***当庭认可案涉工程的实际验收时间为2019年11月5日。第三人**公司当庭质证对杨家埠街道办事处提供的证据1-3，均无异议。

对原、被告提供的证据，本院经审核后，认定如下：原告***提交的证据1、5、6，被告杨家埠街道办事处及第三人**公司质证均无异议，本院对该三组证明效力均予确认；证据2，系***和**公司之间签订，**公司质证对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，关于应否在案涉工程款中扣除管理费的问题在本院认为中予以认定；证据3，被告杨家埠街道办事处对真实性无异议，原、被告当庭一致确认案涉工程于2019年11月5日验收合格的事实，本院对其证明效力予以确认；证据4，该结算书未经杨家埠街道办事处盖章签字确认，杨家埠街道办事处质证不予认可，对其证明效力不予认定。被告杨家埠街道办事处提交的证据1-3，原告***及第三人**公司质证均无异议，本院对其证明效力均予确认。

本院经审理查明：2015年，第三人**公司（甲方）和原告***（乙方）签订《内部经营承包合同》一份，约定甲方将其湖州分公司经营范围内允许承接的建设工程项目由乙方进行内部承包经营，乙方以“管理费”形式向甲方支付承包费，分公司其他盈亏均归乙方承担及享有，与甲方无涉。合同约定分公司经营范围为浙江湖州（不含安吉、德清、长兴）地区甲方资质证书范围内的市政、土建、装饰装修、水利、环保、照明允许承接的工程项目；甲方对乙方行使“服务、指导、监督、检查、管理”的权利和义务，根据甲方针对具体工程的研判，甲方有权派出项目管理人员对工程项目进行管理；管理费甲方根据工程规模及招投标使用人员证书情况收取，单项工程合同产值〈4000万，管理费费率为3％，具体费用以工程结算审计价为准；业主每次拨款给甲方后，甲方留下（或代扣）上述款项，其余全部支付给乙方。该合同期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止。

2016年3月，被告杨家埠街道办事处与第三人**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由**公司承包案涉杨家埠街道茅柴园村西北窑地块复垦工程，工程内容为场地平整。计划开工日期为2016年3月25日，计划竣工日期为2016年8月24日，工期总日历天数150天。工程质量要求符合合格标准。签约合同价为5752001元（出现工程量清单错误时，允许调整合同价格）。付款周期约定工程进度款按每月实际完成工程量的50％支付；当实际支付款达到合同价的50％时，预付款全额扣回；工程竣工验收合格且所有资料移交后，支付全额的四项措施费（环境保护费、安全施工费、文明施工费、临时措施费），并支付至工程款合同总价的90％；余款10％在结算审计一年后支付。

合同签订后，**公司将案涉工程交由***实际施工。庭审过程中，***和**公司当庭一致认可双方之间系挂靠关系。2019年11月5日，案涉工程竣工后经杨家埠街道办事处验收合格。后杨家埠街道办事处委托第三方湖州江南工程管理有限公司对案涉工程进行工程造价审计。2020年11月13日，湖州江南工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，确认案涉工程审核造价为4645970元。杨家埠街道办事处未将该工程款项支付给**公司。现***催讨工程款未着，故诉至本院，纠纷成讼。

另查明：宁波市镇海区人民法院于2019年11月23日裁定受理**建设集团有限公司破产清算一案。

本院认为，本案主要争议焦点为***是否有权直接向杨家埠街道办事处主张工程款。庭审查明，在杨家埠街道办事处和**公司签订《建设工程施工合同》之前，**公司先与***签订协议，约定由***借用**公司的资质承揽工程，并以**公司的名义实行全面承包，***自主经营、自负盈亏、自担风险，**公司负责服务、指导、监督、检查、管理，并向***收取管理费。上述事实符合挂靠的特征，***、**公司对于双方之间存在挂靠承包关系当庭予以认可，故本院认定**公司和***之间系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第四条之规定，***与**公司签订的《内部经营承包合同》为无效合同。虽然合同认定无效，但在建设工程质量结果合格的前提下，发包人杨家埠街道办事处也应当参照合同约定支付工程价款。关于工程结算主体。案涉工程由***实际组织施工，***系案涉工程的实际施工人，且杨家埠街道办事处未向**公司支付过工程款，故***直接向杨家埠街道办事处主张工程款的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于**公司辩称要求从案涉工程款中扣除其3％的管理费的意见。虽然，***借用**公司的资质对案涉工程进行施工，该行为违反法律禁止性规定，该协议中有关管理费的约定也应无效，但管理费作为履行合同所发生的必需开支，属于工程价款的一部分，即使协议无效，也应根据双方协议履行情况及公平原则进行结算，**公司在工程施工过程中组织人员配合验收、审计等行为，投入了相应资源及管理，故对于**公司要求在案涉工程款中扣除管理费的意见，予以采信。综上，杨家埠街道办事处应支付***工程款为4506590.9元（4645970元＊97％）。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告湖州市人民政府杨家埠街道办事处向原告***支付工程款4506590.9元，限于本判决生效之日起十日内清偿；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取21984元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉费应于上诉期满后七日内向浙江省湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。

审判员施佳萍

二〇二一年十一月二十四日

书记员徐翠