***与***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0211民初4257号 原告：***，男，1975年11月30日出生，汉族，住宁波市镇海区九龙。 被告：***，男，1964年1月2日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：***，宁波市镇海区骆洲法律服务所法律工作者。 第三人：方国定，男，1965年6月15日出生，汉族，住宁波市。 第三人：**建设集团有限公司，住所地宁波市镇海区骆驼街道顺业街****（新城核心区）。 诉讼代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江金汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江金汉律师事务所律师。 原告***与被告***、**建设集团有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月16日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理中，本院依职权追加方国定为第三人参加诉讼。本案于2020年1月10日进行了第一次证据交换，原告***，被告***的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人**，第三人方国定到庭参加证据交换。于2020年3月18日进行了第二次证据交换，原告***，被告***的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人***，第三人方国定到庭参加证据交换。后经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序进行审理。本案于2020年6月11日、2020年8月7日两次公开开庭进行了审理，原告***，被告***的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人***，第三人方国定到庭参加诉讼。于2020年9月10日第三次公开开庭进行了审理，原告***，被告***，被告**公司的委托诉讼代理人***，第三人方国定到庭参加诉讼。审理中，原告申请撤回对被告**公司的起诉，本院依法裁定予以准许。原告又申请追加**公司为第三人参加诉讼，本院亦予以准许。本案于2020年9月22日第四次公开开庭进行了审理，原告***，被告***及其委托诉讼代理人***，第三人方国定，第三人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。于2020年10月30日第五次公开开庭进行了审理，原告***，被告***及其委托诉讼代理人***，第三人方国定到庭参加诉讼，第三人**公司经合法传唤无正当理由未到庭，不影响案件的审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.被告***支付原告工程款565017元；2.被告**公司对被告***的上述工程款付款责任承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告申请撤回对被告**公司的起诉，并撤回第2项诉讼请求。事实和理由：2010年10月，第三人**公司总承包骆驼街道西盛社区综合楼工程。2015年1月经各方结算审核，根据工程结算审核单，该工程安装部分审定价为2556147元，其中电气安装部分审定价为1636924元。根据被告***的承诺，该工程相关的所有材料款和人工工资均由被告结算，凡是该工程发生的所有材料款和人工费均由被告承担责任。该工程的电气安装部分由被告以包工包料的形式发包给第三人方国定施工。被告扣除电气安装部分审定价1636924元的16%管理费261?907元后，剩余材料款和人工费为1375017元。截止2018年10月10日，被告已支付方国定材料款及人工费810000元，尚欠565?017元。2019年12月，方国定将上述工程款项债权转让给其并通知被告履行，但被告未按规定履行付款义务。故诉至法院，请求支持原告的诉请。 被告***辩称，其将涉案工程的电气安装部分交给第三人方国定去做，部分材料由方国定代买，按发票实报实销，人工费按定额已全部结清。其与方国定之间不存在承包关系，其不欠方国定工程款，原告受让的债权不存在，其不应支付原告任何款项。 第三人方国定述称，涉案工程的电气安装部分是被告***发包给其的，原告诉称属实。其已将债权转让给原告，被告应将欠其的工程款支付给原告。 第三人**公**称，宁波市镇海区人民法院已于2019年11月23日受理**公司的破产清算申请，现由管理人应诉。其在整理**公司财务账簿的时候注意到，涉案工程在账面上都是**公司与被告***发生的往来，没有与第三人方国定之间的往来，而且**公司与被告的工程款已经结清。虽然可能存在层层转包的情况，但是涉案工程的电气安装部分是否分包给了方国定，方国定是否是实际施工人，请法院认定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.原告提交了情况说明函3份，并申请**、**、**出庭作证，拟证明骆驼街道西盛社区综合楼工程的电气安装部分是由被告***以包工包料的形式发包给第三人方国定施工。**称，情况说明函是方国定打印出来给其签字的，方国定把涉案工程的电气安装包清工给其，包括灯的安装、消防安装、线路安装、配电箱、报警系统等，**公司是总公司，包给被告，被告是老板，被告又包工包料给方国定，其之所以这样说，是因为材料都是方国定买的，肯定是包工包料的，他们好几个工程如贵驷菜场、九龙湖应急指挥中心都是这样发包的，而且一般电气部分方国定都是找其做的，其认识被告和方国定很久了，之前的工程也都是这样做的，但其不知道二人关于管理费的具体约定。**称，情况说明函是方国定打印出来给其签字的，方国定叫其干活其就去了，至于被告与方国定之间的关系其并不知道，其是给**打工的，工地牌子上写的是**公司，被告是大老板，方国定是小老板，干活的时候大家一起聊天都这么说。**称，情况说明函是**打印出来给其签字的，贵驷菜场、九龙湖应急指挥中心还有涉案工程，都是被告包给的方国定，几个工地一起走的，都是这样做，至于二人是包工包料还是包清工其并不清楚，只知道方国定包给**是包清工的，其不知道被告与方国定是什么承包方式，只知道材料没有了是找方国定要的。被告对该组证据有异议，称不认识这三个证人，三个证人对于其与方国定之间的关系不知情，都只是听说，其不认可证人的证言，也不认可涉案工程的电气安装部分是发包给方国定的，涉案工程就是被告自己承包并施工的。第三人方国定对该组证据无异议。第三人**公司对该组证据有异议，认为**的证言前后矛盾，**的证言与情况说明函不相符，**的证言有部分可以采信，但对于证明被告与方国定之间存在承包关系的证明力不够。此外，原告还提交了方国定支付**的工资明细3页，拟证明方国定支付给**的工人工资费的事实，与工程结算审核定单明细能够相互印证。被告对该组证据的真实性不发表意见，对关联性有异议。第三人方国定对该组证据无异议，称**是包清工的，由其支付工资。第三人**公司称不发表意见。本院认为，三个证人均出庭作证确认情况说明函的签字属实，原告也提交了工资明细的原件，故对以上证据的形式真实性予以认定。至于内容真实性，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。 2.原告申请证人**出庭，拟证明涉案工程是被告发包给方国定的。**称，其是宁波市镇海区骆驼房地产开发公司的经理，世联公司是该公司的子公司，是方国定跟其说被告承包了涉案工程，让其给被告打电话，由方国定来做其中的电气部分，就是说要承包，其就打了个电话牵个线，其他的事情其就不知道了。被告称证人只是介绍人，不知道方国定是否承包，怎么承包的。第三人方国定称证人所说属实，其是包工包料的，不然不会让证人打电话。第三人**公司称不清楚，不发表意见。本院对该证据的形式真实性予以认定，至于内容真实性，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。 3.原告提交了《债权转让协议》、《债权转让通知》、送达凭证各1份，拟证明方国定将享有的对被告的应收债权全部转让给其的事实。被告称收到了该组证据，但对债权转让不认可，认为其不欠方国定款项。第三人方国定对该组证据无异议，称原告是其妻子的表弟，其欠原告钱，所以将涉案工程的所有工程款都转让给原告。第三人**公司称收到了该组证据，但不知道原告、被告、方国定之间的关系。本院对该组证据的形式真实性予以认定，至于内容真实性，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。 4.原告提交了工程签证单4页，工程设计变更联系单7页（2页为原件，5页为复印件），回复单复印件1页，会审纪要复印件2页，消防报警定价清单1页，灯具浴霸报价表2页，拟证***世联置业有限公司（以下简称世联公司）建设的骆驼街道西盛社区综合楼室内电气项目工程的工程单原件均在方国定处，该工程由方国定承包施工的事实。被告对该组证据的真实性均无异议，但认为电气工程是方国定帮其做施工的，方国定持有这些材料的原件或者复印件是正常的，但不能证明工程是由方国定承包。第三人方国定对该组证据无异议。第三人**公司称无法比对公章是否属实，对真实性无法认可。本院对原告和方国定持有该组证据的事实予以认定，至于该组证据的内容真实性，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。 5.原告提交了送货单10份，拟证明西盛社区综合楼工程电气安装部分材料供应商的电气火灾监控系统主机、控制器、报警器、互感器、开关、灯具等材料的款项402131.6元由方国定购买并现金支付的事实，以及被告至今未支付给方国定上述电气安装工程材料款402131.6元的事实。被告对该组证据有异议，称其不知道这些送货单位是否与方国定有关系，材料是否用到涉案工程，而且领取工程款的发票不一定就是当时实际支出的发票，工程行业中大量是凑发票领款的情形。第三人方国定对该组证据无异议，称材料都是其购买的，送货单是后补的。第三人**公司称没有收到过这些送货单，无法发表意见。本院认为，原告提交了该组证据的原件，故对形式真实性予以认定。至于内容真实性，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。 6.原告提交了收款清单、菜场工程审定表、销售清单各1份，拟证明被告于2010年9月9日代表宁波市**建设工程有限公司与宁波市镇海区骆驼房地产开发公司对菜场工程进行造价审定的事实及方国定于2008年8月20日为完成被告发包的菜场安装工程而购买并支付70000元材料款的事实，结合被告在之前庭审中承认承包菜场工程的事实，被告于2015年2月7日支付给方国定70000元款项为菜场工程款的事实具有高度盖然性。被告对收款清单无异议，但称70000元是支付西盛社区的款项，收款清单是**代表其签字对账的，是其与方国定之间全部工程算的最后总账，所写的2015年2月7日70000元实际是2015年2月17日转账支付的，支付之后所有工程的钱都结清了，三笔款项右侧的“西盛社区、菜场、菜场”字样不是**写的；对菜场工程审定表无异议；对销售清单有异议，认为其从未承认过菜场工程发包给了方国定，方国定只是帮其在三个工程干过活，销售清单是后补的，即便真实，与其无关，也与2015年2月17日支付的70？000元无关。第三人方国定对该组证据无异议，称销售清单是2020年8月3日后补的；对于收款清单，方国定先是称“西盛社区、菜场、菜场”是对好账之后写的，其中“西盛社区”是其写的，“菜场、菜场”是**写的，后又称“西盛社区、菜场、菜场”均是**签好字之后其写的，**同意的。第三人**公司称该组证据与其无关，无法发表意见。庭审中，**出庭作证，称收款清单中右侧的“西盛社区、菜场、菜场”字样不是其写的，其余内容是其写的，被告是其外甥女婿，是其老板，其帮被告记账管账，老板让其付钱其就付钱，其不知道是哪个工程的钱，也做不了主。原告认为**的证言不能证明70000元是支付西盛社区的款项。被告认为钱是**经手的，70？000元是支付西盛社区的款项。第三人方国定认为“西盛社区、菜场、菜场”这些字是其按照**所说来写的，是说好的。第三人**公司称无法发表意见。本院对收款清单和菜场工程审定表的形式真实性予以认定；对于销售清单，本院采纳被告的质证意见，不予认定。本院注意到，收款清单的抬头为方国定，落款为**，内容有三行，第一行为“13.2.5，10万现金，西盛社区”，第二行为“13.11.20，8万支票，菜场”，第三行为“15.2.7，7万现金，菜场”。庭审中，原告、被告、方国定均确认第一行所写的2013年2月5日100000元是支付西盛社区的款项，第二行所写的2013年11月20日80000元是支付菜场的款项。对于第三行所写的2015年2月7日70000元，原告和方国定称是支付菜场的款项，被告称是支付西盛社区的款项。对此，本院认为，方国定对收款清单上“西盛社区、菜场、菜场”书写过程的**前后不一致，且与**的证言相矛盾，不具有可信性。结合**的证言，本院认为原告和方国定未能提交充分的证据证明70000元是支付菜场的款项，故对该组证据的证明目的不予认定。 7.被告提交了凭证、报销单、发票联、普通发票、支票存根26页，拟证明由方国定经手、替其代买电气安装材料计810253元的事实。原告对该组证据中8份发票的合计710000元凭证无异议，对最后1份100253元的发票有异议，称不是方国定签字的。第三人方国定与原告的意见一致，称其只在其中合计710000元的8份发票上签了字，只领取了710?000元工程款。第三人**公司对该组证据的真实性无异议。后经本院释明，原告申请笔迹鉴定，杭州明皓***定所于2020年7月17日作出杭州明皓〔2020〕**字第147号《***定意见书》，鉴定意见为该100253元发票背面方国定的签字是方国定书写形成的。鉴定费3900元，原告已预交。原告、被告、二第三人对该鉴定意见书均无异议。据此，本院对该组证据的真实性予以认定，并认定方国定签字的发票金额共计810253元。另，鉴定作出后，方国定又称被告2013年2月5日支付的100000元就是其领取的该100253元发票的材料款。 8.被告提交了结账单2份（1份为原件，1份为复印件），说明1份，照片3份，拟证明***是按照定额人工结算的，且人工费已按定额全部结清，2012年5月9日的发票是其让***代买的材料，方国定没有买全部的材料。原告对该组证据有异议，认为***没有出庭，结账单原件不能采信，结账单复印件是伪造的，说明和照片均与本案无关。第三人方国定对该组证据有异议，认为照片中是泵的配电箱，与电气工程无关，而且***是和其一起去谈的管理费，还多次一起去找被告讨钱，***的钱没有结清，***被被告收买了，在说谎。第三人**公司称无法发表意见。因方国定在第三次庭审中称其会把***叫来作证，本院予以准许并进行了第四次庭审，但直到第四次庭审的开庭当天，方国定才告知本院***不来。被告提交该组证据后，原告和方国定又称要让***出庭，还称要提交***的录音，本院均予以准许并进行了第五次庭审。但直到第五次庭审的开庭当天，原告和方国定也未提交任何新证据，而且又一次告知本院***不肯来。因无人向本院提交证人出庭作证申请书，经本院向各方反复释明，原告称***不肯来，其没有必要申请他出庭了，录音也不再提交了，其看一审的结果，如果不满意，就在二审中提交。被告称是因为方国定在第三次庭审中说会把***叫来作证，其才提交的该组证据，结果第四次庭审中***没来，第四次庭审之后其也找过***，***说他已经拒绝了原告和方国定，其叫他来他也是不愿意来的，因此，其再申请他出庭也没有任何意义。第三人方国定称***不愿意来就算了，其也不申请他出庭了。据此，本院对该组证据不予认定。 9.第三人方国定提交了电气工程销货清单9页，电气工程送货单现金支付清单12页，拟证明8份发票金额合计710000元（实际购买金额688543元），10份送货单金额合计402131.6元，另有7250元现金支付（第187页配电房管理设备值班费45工×50元=2250元，消防检测费共支出8000元，***支付3000元，其支付5000元，两笔合计7250元）。原告对该组证据无异议。被告对该组证据有异议，称有810253元是其让方国定代买材料的。第三人**公司称无法发表意见。本院注意到，电气工程销货清单均是方国定单方制作，方国定根据8份发票列明了2011年至2012年期间购买材料的名称、数量、单价、金额，但未列明其签字的金额为100253元发票的清单。电气工程送货单现金支付清单是方国定根据上文第5点中原告提交的10份送货单制作，另有7250元的现金支付清单是方国定单方制作。经本院询问方国定，已经过去近十年了，为何会记的如此详细。方国定称发票和送货单的金额是完全分开的，加在一起就是其所承包的涉案工程电气安装部分购买的全部材料，而且其所列的以上清单都能够和工程结算审核定单的电气部分材料、人工、机械费用明细相对应。本院认为，本院要求方国定证明的是其当时做涉案工程电气安装的真实工程量，而不是根据已经由专业机构审计后的工程结算审核定单及明细反推之前的工程量。方国定越是做的详细，越是与工程结算审核定单及明细相一致，则其**越是不可信。因此，本院对该组证据不予认定。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年8月11日，世联公司（发包人）与第三人**公司（承包人）签订《骆驼街道西盛社区综合楼工程施工合同》1份，约定工程实行包工包料总承包方式，承包范围：土建、安装、综合楼室内外及裙房室内装修装饰、室外道路、绿化等附属工程（不包括电梯、活动家俱、装饰挂件、空调及办公设备等）具体详见施工图及工程量清单编制说明，合同金额21559845元。 2010年9月1日，**公司（甲方）与被告（乙方）签订《关于骆驼街道西盛社区综合楼工程施工项目管理目标责任书》1份，约定“第一条：甲方委任乙方为本工程项目综合管理目标责任人，项目责任人在工程项目管理中处于中心地位，负责本工程项目自开工准备至竣工移交全过程、全面管理，项目责任人应履行下列职责：1.乙方代表甲方实施项目综合施工管理，负责全面协调和组织完成甲方与业主签订的本工程合同规定的内容，并承包实施完成本工程主体项目内容（按第二条：工程项目范围约定）；······第二条：工程项目范围。1.乙方负责总体协调甲方与业主签订的本工程合同约定的整体工程的实施；并承担整体工程临时设施的搭建和镇海区‘***杯’文明标化工地及优质工程的创建。2.承包实施完成本工程主体项目，包括：综合楼和配电房两分项工程及在施工过程中发生的各种变更联系单所发生的工作内容。······第四条：完成工程项目总费用承包价。1.本工程乙方实行总承包，即包质量、包安全、包进度、***施工、包成本的总承包。经甲、乙双方多次充分协商，确定乙方承包完成第二条工程项目范围内容，总费用承包价为：主体工程，包括（1）综合楼：包括土建、给排水、电气部分；（2）配电房：包括土建、电气部分。造价的94%，造价按工程最终审计报告确定。2.乙方除须向甲方缴纳工程总造价6%的管理费外，各项税费（指各项税金、建筑业人身保险费用、定额测试费等）均由乙方承担。······第九条：其他。······2.乙方应独立组织并完成本工程（业主同意分包的工程为幕墙工程除外，但选择具备相应施工资质的分包单位须经甲方、业主审核同意），不允许转包、分包，否则甲方有权单方终止乙方施工，乙方承担由此造成的一切经济损失。······”庭审中，被告和**公司称该责任书项下的工程款已结清。2011年12月28日，被告向**公司出具承诺书1份，载明“本人承诺：在2012年春节（2012年1月15日）前，全额付清西盛社区综合楼工程所有民工工资。”2015年2月15日，被告向**公司出具承诺书1份，载明“由本人担任项目管理目标责任人的骆驼街道西盛社区综合楼工程（土建+安装）工程，已于2012年6月29日通过竣工验收，2015年1月21日通过工程审计（结算）。目前与该工程的相关的所有材料款和人工工资均已由本人结清，以后凡是该工程发生的所有材料款和人工工资均已由本人结清，以后凡是该工程发生的所有材料款和人工费纠纷均由本人承担责任，与**公司无关。” 落款日期为2015年1月21日的工程结算审核定单载明，骆驼街道西盛社区综合楼工程审定金额22126648元，其中被告承包的土建和安装部分审计价为19951005元。第三人方国定称，被告承包的安装部分中，电气工程系其承包，其是2011年至2012年期间进行施工的，审核定单中的综合楼（电气）1608022元和配电房（电气）28902元合计1636924元，是其与被告应结算的工程款，双方谈的管理费是16%，扣除后的工程款应归属于其所有。庭审中，被告与方国定确认，被告于2011年7月28日支付90000元，2011年12月支付140000元，2012年5月10日支付480000元，2013年2月5日支付100000元，以上合计810000元，都是支付涉案工程的款项。此外，被告还于2015年2月17日支付方国定70000元，原告和方国定未能提交证据证明该笔不是支付涉案工程的款项。 2019年12月8日，方国定（甲方，出让方）与原告（乙方，受让方）签订《债权转让协议》1份，载明“甲乙双方就甲方享有的对***、**公司的应收债权依法转让予乙方的事宜，经过***等协商，达成如下协议：一、转让标的：甲方享有的对***、**公司在骆驼街道西盛社区综合楼工程电气安装工程应收款项565017元。二、转让价款支付的方式另行协商。三、债权转移：合同签订之后，甲方享有的对***、**公司的应收债权全部债权转让给乙方，乙方取代甲方从而成为***、**公司新的债权人。······”方国定已将该协议内容通知被告和**公司。庭审中，原告和方国定确认被告支付审计费218550元，称其自愿按比例承担审计费16000元，并同意从诉请的工程款中扣除16000元。方国定还称，其系向原告借款承包的涉案工程，不管法院认定被告应支付给其多少工程款，其都自愿将被告欠其的工程款全部转让给原告。 另，原告在本案中申请了财产保全，交纳财产保全申请费1?520元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，本院已多次向原告和方国定释明，本案审理的实质是被告与方国定之间的法律关系，原告和方国定负有证明被告与方国定存在承包合同关系并且约定管理费为16%的举证证明责任。对于为何大费周折将债权转让给原告由原告起诉本案，以致本院要依职权追加方国定为第三人参加诉讼，而不是由方国定直接起诉的询问。方国定虽称其是借原告的钱去承包的涉案工程，其与原告之间存在真实的债权债务关系，但方国定对此未提交任何证据予以证明，也没有作出合理的解释。本院还注意到，原告和方国定所主张的电气安装工程是2011年至2012年期间施工完毕的，工程结算审核定单是2015年1月21日作出的，被告最后一笔款项是2015年2月7日支付的，至原告起诉本案已经有四年多的时间。在此期间，方国定没有任何向被告催款的行为，现又将债权转让给是其亲属的原告，而且在签订转让协议的一周后即向本院起诉。据此，本院对原告和方国定之间是否存在真实的债权债务关系存疑，对二人**的可信度也存疑。在上文对证据和事实部分的分析中，本院已经论述，原告和方国定提交的涉案工程电气安装部分购买材料的证据均是后补的，方国定所列的销货清单和现金支付清单是根据工程结算审核定单及明细反推的。原告申请出庭的四个证人对于被告与方国定之间关系的**并不是他们亲身感知的事实，证人证言不能证明被告与方国定是承包关系。**向方国定出具的工资明细也只能证明二人之间的关系，不能证明被告与方国定之间的关系。再加上庭审中，方国定在接受本院询问时，其**不连贯也不顺畅，难以应答如流，而且前后不一致，无法令本院信服。在此情况下，虽然被告也无法说明与方国定之间的结算过程，但原告和方国定作为主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。经审查各方提交的证据并结合相关事实，本院认为，原告和方国定所主张被告与方国定之间存在承包合同关系的事实真伪不明，应当由原告和方国定承担对此举证不能的不利后果，故本院依法认定该事实不存在。综上所述，原告和方国定未能举证证明被告欠方国定工程款，方国定转让给原告的本案债权不存在，原告要求被告支付工程款的诉请于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条、第二百四十条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费9450元，由原告***负担（已预交）。财产保全申请费1520元，由原告***负担（已预交）。鉴定费3900元，由原告***负担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审　判　长　　赵　淼 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　任桂娟 二〇二〇年十一月十日 代书记员****