宜兴市陶都建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏02民终8049号 上诉人（原审原告）：宜兴市陶都建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道龙潭西路269号，统一社会信用代码913202821428949868。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1956年10月10日生，汉族，住宜兴市。 委托诉讼代理人：***，江苏云湖律师事务所律师。 上诉人宜兴市陶都建筑安装工程有限公司（以下简称陶都公司）因与上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2020)苏0282民初10406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陶都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.计税基数和管理费基数应包括甲供材金额，一审在核算税金及管理费时未将甲供材金额纳入没有依据。2.双方协议约定“工程款支付按现行的定额和取费标准及有关文件执行，材料价格按合同期的宜兴市定额站颁布的信息价的算数平均值，施工期内如遇政策性文件调整不执行”。该约定已经包含了人工费不予调整的意思，一审调整人工费没有依据。3.按照惯例，一期工程也应该让利8%。4.***使用甲供的废土充当毛片，相应的毛片工程款应予扣除。5.相应鉴定费及诉讼费用应一并调整。 ***辩称，陶都公司提出的上诉请求和理由没有事实依据，依法应予驳回。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一期工程双方没有订立书面合同，也不存在甲供材，一审法院扣除一期甲供材809452.68元没有依据。二期工程的甲供材主要是装饰性材料瓦、面砖及商品砼，其余均非甲供材，二期工程的甲供材差价383725元应归***。2.一审关于砂浆的**有误，其并未作出自认，可能是其理解或记录错误，其不认可有自搅拌砂浆。3.陶都公司未进行管理，无权收取管理费。陶都公司也没有证明已经实际开票，故不应由其承担税金。 陶都公司辩称，***的上诉理由不成立，具体意见同其上诉意见。 陶都公司向一审法院提出诉讼请求：判令***退还其公司多支付的工程款821169.03元。 一审法院认定事实：2011年11月14日，宜兴市XX商品房开发公司（以下简称XX开发公司）与陶都公司签订《建设工程施工合同》，约定由陶都公司承包建设X***1#、4-6#、8-14#、配套用房、商住楼及门卫工程，工期自2011年11月16日开工至2012年7月30日竣工，合同采用固定总价41799017.45元结算……合同不得分包。 2011年10月28日，甲方陶都公司与乙方***签订《施工协议》，该协议约定：***以双包方式承包建设X***二期工程中1#、4#、会所楼的土建、水电安装、落水管、落水斗的施工任务，工程款支付方式为基础完工付至合同价的10%，主体完工付至合同价的30%（三层、四层、封顶各付10%），竣工验收付至合同价的50%，其余50%在竣工验收合格后的半年末付15%、年末付15%、二年末付20%，保修金按国家规定执行。工程款结算：按现行开工之日的定额和取费标准及有关文件执行，材料价格按合同工期的宜兴市定额站颁布的信息价的算术平均值，施工期内如遇政策性文件调整不执行。***承诺在此基础上让利8%，陶都公司抽取***管理费2%，税金暂按6.5%（按实开税率）。装饰性材料如瓦、面砖等均甲供，***收取实际价格的1%的现场管理费。商品砼甲供，不计取任何费用，按实际购入价计入工程款。合同价暂按820元/㎡，本工程由永X公司监理，合同还对分包项目、实际施工根据现行做法等事项作了约定，约定独立费不让利、不开票。施工协议签订后，***对涉案工程进行了施工。 此外，2010年8月-2010年12月期间，***进行了一期商住楼、门卫及附属工程的施工，双方对该部分工程未签订施工合同。 涉案工程于2013年5月2日竣工验收合格。当事人备案提交的竣工图中的工程详细做法表施工说明第15点明确载明，本工程使用预拌混凝土、预拌砂浆，等级见结施。竣工验收后，陶都公司委托永X公司进行审计，后又由**公司进行复核，**公司出具的工程结算审定单显示：X***1#、4#楼及会所（含独立费）、附属工程审定价合计10440083.29元。 再查明，江苏省住建厅苏建价（2010）494号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮加固、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》规定，包工包料工程当时的人工工资中两类工53元/工日、三类工50元/工日，执行时间2010年11月1日起。江苏省住建厅苏建价（2011）812号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮加固、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》规定，建筑工程二类工67元/工日、三类工63元/工日，2012年2月之前签订施工合同的在建工程，2012年2月1日之后完成的工程量部分按本通知规定的标准调增，施工合同另有约定的除外，原约定有让利的，应扣除让利部分，执行时间自2012年2月1日起。 一审中，根据陶都公司的申请，法院委***公司对***施工的1#、4#、会所楼及附属工程造价进行鉴定，鉴定意见为：一期造价4438159元，扣甲供材1670321元，小计2767838元，其中独立费77800元。二期如主体使用预拌砂浆合计造价6492109元（9154184元+材料检测费23370元-扣甲供材2168535元-让利8%计516910元），总造价中包含独立费524270元；二期如全部使用预拌砂浆造价6800460元（9489992元+材料检测费23370元-扣甲供材2169179元-让利8%计543723元），总造价中包含独立费524270元。 一审中，***在如下争议： 1.甲供材的认定。陶都公司提供了2021年8月27日***签字的材料、领款清单，载明：领款8615425元，二期材料1784810元，一期已做账材料322980.82元，一期未做账材料392887.5元、商定水泥145000元，共计11261103.32元。 根据陶都公司自行制作的清单，***一期甲供材，包括水泥、混凝土、加气砖、黄沙、石子、毛片、窨井盖、围栏、琉璃瓦、多孔砖、钢材、水泥砖，金额共计860868.32元，二期甲供材包括混凝土、预拌砂浆、加气砖（砂）、加气砖（灰）、保温砖、琉璃瓦，金额共计1784810元。 ***对其签字的材料、领款清单真实性无异议，但提出，材料款金额是对的，但是并不是甲供材，他施工过程不存在甲供材，材料是他自购的，陶都公司如认为他有领料单，应提供证据，按照施工协议约定，仅商品砼和***供，其余都属于自购材料。 2.主体按预拌砂浆还是全部按预拌砂浆。陶都公司提出，总造价至多只能按“砂浆主体按预拌”计算。一是从甲供水泥、黄沙、石子可以看出，甲供水泥上千吨，这部分完全是用于自拌的。二是有图片资料显示，存在自拌操作。陶都公司据此提供照片三张，照片显示有拌和机、零碎的黄沙，陶都公司称系当时在***工地所拍摄。***在庭审中称，他在施工过程中，没有购买过商品混凝土，好像买了一点预拌砂浆，印象中是一百多吨，单据都没有了，其他使用的是自拌混凝土和自拌砂浆。 ***对陶都公司提出的证据的质证意见为：关于装饰抹灰施工工程中采用预拌砂浆，是按图纸及质监站要求。宜兴市建设局文件宜建【2011】56号《关于我市推广使用预拌砂浆的实施意见》规定：“从2012年元月1日起，全市范围内所有经规划审批的工程建设项目，必须‘禁现搅拌’，全部使用预拌砂浆”；陶都公司提供的照片不是他工地上的。 3.是否存在内墙体未做部分。陶都公司提出，***存在内墙体未做部分，故应在鉴定造价中予以扣回，具体为1号楼30套、4号楼30套，计60套，按鉴定意见计算价款97295元，并请求法院进行现场勘验。***称，工程已经竣工验收，他全部按图纸施工。后法院组织双方进行了现场勘验，现场抽取了***施工的三个不同套型未装修房屋，均显示陶都公司提出的内墙体部分未做。 ***要求由其选取部分套型以证明其内墙体确实做了，后未能找到已做的套型。后根据陶都公司申请，法院委***公司对陶都公司提出的墙体未施工部分进行补充鉴定，鉴定意见为：陶都公司提出的未施工墙体造价（全部使用预拌砂浆）为：1#404扣除部分-1049.24，同类户数10，让利系数8%，让利后造价-9653.01；1#501扣除部分-6681.32，同类户数5，让利系数8%，让利后造价-30734.07；4#504扣除部分-4633.78，同类户数10，让利系数8%，让利后造价-42630.78，让利后合计造价-83017.86。未施工墙体造价（主体使用预拌砂浆）为：1#404扣除部分-989.1，同类户数10，让利系数8%，让利后造价-9099.72；1#501扣除部分-6289.56，同类户数5，让利系数8%，让利后造价-28931.98；4#504扣除部分-4215.02，同类户数10，让利系数8%，让利后造价-38778.18，让利后合计造价-76809.88。陶都公司经质证，对鉴定单价无异议，但提出鉴定机构漏算了多套墙体未施工的户型，应予以扣除的墙体共包括小户型25套，中户型10套，大户型25套。***经质证，对该部分补充鉴定意见不予认可，不认可墙体未施工，不同意扣除。 4.人工费是否应调整。***提出，鉴定意见中人工费未按政策性文件调整，应当予以调整。陶都公司称，根据双方施工协议第二条工程款的结算，是按现行的定额和取费标准执行，包括材料价，按合同工期计算，但说明施工期内如遇政策性文件调整不执行，定额和取费标准包括人工工资，如果遇到政策性文件调整不执行，就是按开工时人工工资不调整，这是双方约定的，建设部也有相关规定，如果合同有约定的，依从约定，本案不存在调整人工工资的问题。 审理中，法院委***公司对人工费调整造价进行补充鉴定，鉴定意见为：在主体使用预拌砂浆的情形下，该鉴定项目人工费调整让利前为457486.46元，按合同让利8%后为420887.54元。在全部使用预拌砂浆的情形下，该鉴定项目人工费调整让利前为450826.58元，按合同让利8%后为414760.45元。陶都公司经质证，仍坚持人工费不予调整的意见。***对该补充鉴定意见未提出异议。 5.一期工程是否应计算让利。陶都公司提出：一期主要是附属工程，没有签订协议，但是当时全部说好的与二期一样，且一期主要是附属工程，利润高，让利完全是应当的，X***所有工程都实行8%的让利，形成了工程惯例，同时期同地段***和***都有让利，***施工的一期让利也应按8%扣除工程量，鉴定意见没有计取一期工程的让利。***提出，一期工程没有让利，没有工程惯例。 6.管理费。陶都公司认为按合同应计取2%的管理费，鉴定意见没有计取，甲供材料包含在整个工程管理内容中，也没有约定甲供材料另外扣除基数，甲供材料也应纳入管理费基数。***认为，施工合同并没有约定甲供材收取管理费，陶都公司也从未派人现场管理过，故不应收取管理费。 7.税金。陶都公司认为，合同约定税率6.5%，他公司根据当时税务部门的指示要求去溧阳开具的正式发票税率为4.24%，并没有超过双方所约定的税率6.5%，鉴定意见没有计取4.24%的税金。据此，陶都公司提供了建筑业统一发票一张，发票载明付款方为XX开发公司、收款方为溧阳XX建设工程有限公司、工程项目名称为X***二期土建（一标段），金额35000000元，税额1484000元。 ***经质证认为：（1）税金应按实际发生的金额收取，陶都公司提供的发票收款方为溧阳XX建设工程有限公司，而合同协议施工单位为宜兴市陶都建筑安装工程有限公司，故其对该发票不予认可。（2）施工协议第五条约定，独立费不开票，按鉴定意见独立费总计602070元(即：一期77800元＋二期524270元），这样甲方多扣了602070元×4.24%=25527元。 8.陶都公司提出废土充当毛片的部分应视为甲供材，要在工程造价中扣除的意见是否成立。陶都公司提出：鉴定过程中，鉴定机构与其联系确认甲供材料，原来根据他公司记录甲供材中的毛片只有190多吨，但是根据鉴定机构表示实际工程用量近两万吨毛片，鉴定机构要求他公司说明为何其记录的甲供毛片的数量与实际用量出入过大，要求其补充提供资料或者核实。他公司经核实，发现是他公司此前举证的一份***签字的2014年1月23日领款凭证（内容为：领工程款119813元，抵***土方工程款），原来他公司是按照***从陶都公司领取工程款，但实际这部分款项就是鉴定机构所指的毛片构成。除了此前他公司已经提供的甲供毛片190余吨以外，另外还有金额为119813元的毛片以及废土、机建工时费，也是甲方（他公司）支付的，因此，***从陶都公司的已领工程款中应该革除119813元，该119813元应加入陶都公司甲供材料和费用部分。该119813元由***于2013年12月20日出具金额为90718元的一期结算单，2013年12月20日出具的金额为29095元的二期结算单构成。与90718元结算单对应的有***签字的三份送货单，与29095元结算单对应的有明细单一张（这张明细单是***书写的）以及所附的由***哥哥***签字的送货单若干。***是他公司原材料和机械供应商，主要提供毛片、鹅卵石、废土，毛片和废土主要用于填基础，如房屋基础和道路基础。陶都公司提供了如下证据： （1）2013年12月20日***出具的X******施工结算单，该结算单载明：一期附属工程：汽车拨运废土426车×20元/车=8520元，526车×18元/车=9468元，合计17988元；铲车施工21小时×130元/时=2730元；拖毛片填路基附鹅卵石平均每车11吨，252车×80元/车=20160元，712车×70元/车=49840元，合计70000元。合计金额90718元，该施工结算单写明以上所有票据由***签字，经手人***。 （2）2013年12月20日***出具的X******施工结算单，该结算单载明：二期施工机械费，铲车98.5小时×140元/时=13790元，大挖机64小时×230元/时=14720元，小挖机4.5小时×130元/时=585元，合计29095元，此账本要求公司代扣。陶都公司提出，废土充当毛片的事实充分，废土充当毛片的资料即2013年12月20日的X******施工结算单已经附加在鉴定意见书第58页，***在庭审中对数量和事实已经认可，但鉴定意见书全部算给了***，应予以扣回，具体应为（426车+526车）×11吨/车×35元/吨=366520元。 ***认为：废土其实是一期其他人施工遗留下来的废弃的泥渣等垃圾，他把这些泥渣运到陶都公司指定的低洼地点倒入，陶都公司还没有给他支付运送废土的钱，他在施工过程中并没有用这些废土；鉴定意见书第56页己扣除甲供毛片（252车+712车）×11吨/车×35元/吨=371140元，现在陶都公司又要求扣366520元甲供废土充当毛片，属于双倍扣除；陶都公司提供2013年12月20日的X******施工结算单中，签字人为***，经手人为***，他根本没有签字，与他无任何关系，他仅是帮陶都公司忙，应归陶都公司结账；他做路没有用到废土，陶都公司只是让他拉掉，他用了挖机、车子拉掉后都没有算到账，要求把这笔钱算进审计报告中；鉴定意见书一期所有材料汇总分析表中，毛片的定额汇总数量为17595.97吨，而按甲方提供数据的190吨+2722吨+7832吨+陶都公司提出的废土充当毛片数据的（426车+526车）×11吨/车=21216吨，超出了3620.03吨，这是陶都公司有意做假。 一审法院认为：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中陶都公司将承包的X***的小区工程分包于无施工资质的***等人施工，违反了前述法律规定，陶都公司与***签订的施工协议应属无效，但鉴于涉案工程早已通过竣工验收，故双方均有权要求参照合同约定进行结算。 对于工程款的结算问题，一审法院分析如下： 1.甲供材的认定。双方签订的施工协议约定甲方提供部分主材，在施工过程中，甲方也陆续提供了商品砼、预拌砂浆等主要材料并由***以签具领款凭证方式签收材料，实质上材料款由陶都公司直接予以支付，并非先给付***款项再由***向供应商支付材料款，领款凭证充其量只是表明材料的金额与领取数量。2021年8月27日***签字的材料、领款清单也表明双方对甲供材料和甲方支付的工程款予以明确。因此，确认2021年8月27日***签字的材料、领款清单所涉材料应按甲供材计算。 2.预拌砂浆还是自拌砂浆。***在质证时曾自认在施工过程中，没有购买过商品混凝土，好像买了一点预拌砂浆，印象中是一百多吨，其他使用的是自拌混凝土和自拌砂浆，因***自认只购买一百多吨预拌砂浆，故对陶都公司要求按照砂浆主体按预拌的主张予以支持。 3.关于未施工墙体工程款扣除问题。法院组织双方进行现场勘验，抽取了其中部分未销售房屋，均发现墙体未施工，且***在现场也未指出其墙体已施工的任何一套房屋。故陶都公司请求扣除未施工墙体工程款的请求成立，基于该事实相应款项应予扣除。根据鉴定意见，并结合***施工图纸，其与1#404室相似户型25套，与1#501室相似户型15套，与4#504室相似户型20套，按鉴定机构鉴定造价计算，第一种户型未做墙体造价22749.3元（989.1×25×92%），第二种户型未做墙体造价86795.93元（6289.56×15×92%），第三种户型未做墙体造价77556.37元（4215.02×20×92%），以上共计187101.6元。因陶都公司主张按97295元扣除，不超过法院计算的数额，系其处分自身民事权利的行为，予以准许。 4.人工费是否调整。建设主管部门根据政策、技术、施工现场、市场行情等方面因素变化的情况，发布相关文件对人工费进行调整属于政策性调整，只要合同没有约定不予调整的，即属于可调整范围，本案根据施工协议，双方约定材料价格遇政策性文件不调整，但对于人工费并没有做不可调整的约定，故对人工费予以调整更符合建设主管部门政策性调整人工费的目的，调整前后的差价应计算在工程造价中。 5.一期工程是否应计算让利。因双方对于一期工程并未签订书面协议，无让利的约定，故对于陶都公司提出的一期工程也应计算让利的主张不予支持。 6.管理费。陶都公司与***签订的施工协议中明确约定，陶都公司抽取***管理费2%，因甲供材由甲方购买并开票，将其作为管理费计算不符合公平原则，故计算管理费时应扣除甲供材金额。 7.税金。施工协议约定税金暂按6.5%（按实开税率），该条款对双方具有约束力，陶都公司主张4.24%的税率，并提供了开具的发票，该税率也小于约定的6.5%，并不损害***的利益，本案应按4.24%计扣税金。因甲供材由甲方购买并开票，将其作为税金基数计算不符合公平原则，故计算税金时也应扣除甲供材金额。鉴于施工协议中约定独立费不开票，故计税基数中也应扣除独立费。 8.陶都公司提出废土充当毛片的部分应视为甲供材，要在工程造价中扣除的意见是否成立。陶都公司提出根据2013年12月20日***出具的X******施工结算单，有汽车拨运废土共952车，认为该部分废土充当了毛片，鉴定时价款计算给了***，实质应视为甲供材，但由于***对废土充当毛片并不认可，陶都公司对此也未提供证据，且按陶都公司的计算方式，毛片总量也超过了鉴定机构所认定的毛片量，也不合理。故对陶都公司该主张不予支持。 综上，依法确认涉案工程结算价为9591323.14元【一期造价2767838+二期造价让利后6492109+人工调整让利后420887.54-未施工墙体让利后97295×92%】。***应承担管理费202274.57元【（一期造价4438159-一期甲供材1670321+二期造价9154184-二期甲供材2168535+人工调整457486.46-未施工墙体97295）×2%】、税金403292.2元【（一期造价4438159-一期甲供材1670321+二期造价9154184-二期甲供材2168535-一期独立费77800-二期独立费524270+人工调整457486.46-未施工墙体97295）×4.24%】，陶都公司已付款8615425元，互相扣算后，陶都公司尚应给付370332.37元。此外，鉴定机构根据陶都公司提供的***出具的结算单，已增加了964车甲供毛片，但该毛片的价格在***已付工程款中又予以了扣除，存在重复扣除的部分，本案暂也未对此予以计算。即便陶都公司提供了废土充当毛片的相关证据，以目前的数额计算，其也并未多付款给***。综上，陶都公司要求***返还多付款项的诉讼请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：驳回陶都公司的诉讼请求。一审案件受理费12012元，鉴定费144300元，以上诉讼费共计156312元，已由陶都公司垫付，由陶都公司负担。 二审期间，本院经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为， 关于甲供材问题，陶都公司提供了***2021年8月签字的书面材料，并对甲供材的构成作了说明，***否认存在甲供材但未提供其购买有关材料的佐证，结合双方二期施工协议的约定，一审采纳陶都公司关于甲供材的意见并无不当。 关于人工费调整问题，人工费调整系基于保护施工人及农民工利益作出的政策性规定，在施工协议未明确约定人工费不调整的情况下应予调整，以保护施工人员及农民工利益。本案双方的协议明确约定材料价格不予调整，但并未明确提及人工费调整问题，一审法院予以调整于法有据。 关于管理费收取及管理费、税金基数问题，陶都公司主张其公司在施工过程中派驻了项目经理等人员，全程参与工程施工管理，工程分项验收资料均由其公司人员签字，***并无证据推翻陶都公司参与管理的事实。鉴于双方约定的管理费为2%，管理费比例与陶都公司提供的管理行为基本相适，故***认为陶都公司无权收取管理费的意见不成立。同理，因建设工程施工缴纳相应税费是陶都公司的法定义务，本案双方对于税费的分担作了明确约定，故陶都公司在结算工程款时依约可扣除相应税金。因甲供材不属于***工程款范畴，故在计算管理费和税金基数时不应纳入甲供材金额。 关于主体预拌砂浆问题，一审中双方对于砂浆的使用均作了**，陶都公司还提供了部分现场照片，***认为其**存在误解或记录有误，但并未提供证据佐证，结合施工过程中宜兴当地关于砂浆使用的政策性规定，一审认定主体按预拌砂浆处理的意见并无不当。 关于毛片充当废土问题，陶都公司虽称***存在以废土充当毛片施工的情况，但对此并未提供证据证明，验收过程中也未指出该问题，故对陶都公司主张的该事实不予采信。 关于一期让利问题，双方当事人未就一期工程签订书面合同，也未对一期工程款进行结算，在施工过程中双方也未形成让利8%的合意，故陶都公司认为一期工程也应让利8%的意见没有依据，不予支持。 综上，双方当事人的上诉均不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12012元，由上诉人陶都公司、***分别负担6006元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二三年二月十四日 书记员　　陈　琪