某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终7065号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月13日生，汉族，住宜兴市。 委托诉讼代理人：***，江苏华东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏华东律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：徐睿韬，男，1981年6月24日生，汉族，住常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：***，江苏华东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏华东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1957年11月14日生，汉族，住宜兴市。 委托诉讼代理人：***，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜兴市陶都建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道龙潭西路269号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：宜兴市官林镇综合服务中心，住所地宜兴市官林镇人民政府大院内。 法定代表人：***，该中心主任。 委托诉讼代理人：***，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。 上诉人***、徐睿韬因与被上诉人***、宜兴市陶都建筑安装工程有限公司（以下简称陶都公司）、宜兴市官林镇综合服务中心（原名称宜兴市官林镇村镇建设管理服务所，以下简称官***所）建设工程分包合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2021）苏0282民初5697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***、徐睿韬上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、工程价款应当以发包人审计价4201791.15元为准。1.尽管该审计报告出具时，工程养护期尚未满。但官***所在养护期届满后又支付了大部分款项，说明认可其完成了养护义务。2.对一审的司法鉴定意见不认可，鉴定机构勘查现场系在养护期满后近一年时，而绿化项目容易受到气候、养护、认为破坏等因素的影响，故鉴定机构勘察的现状不能反映养护期届满当时的状态，在此情形下，只能以审计价为准。二、***不能收取15%管理费。1.***与其签订的分包合同中，已经约定绿化工程的结算中，***仅支付分部分项部分的款项，其中的税金、规费、措施费等均不支付，且约定税金由***承担，则***再收取15%的管理费，合计高达30%的费用，不符合行业惯例。2.绿化工程所有的设施、设备均由其自备，***也未参与绿化工程的管理，不能因为***负责市政工程的施工，就认定对绿化工程也进行了管理。3.如果***收取15%管理费，则在计算造价时，不应再扣除税金、规费、措施费。三、***认可按照审计报告收到全部工程款项，官***所也举证已支付全部款项，若再以司法鉴定意见作为本案的结算依据，则***不仅可以超额获取多于审计报告的工程款项，还可以再收取管理费及相应的税金、规费、措施费，获得不当利益。 被上诉人***辩称：一、审计报告不能作为本案的定案依据，应以司法鉴定意见为准。审计报告系按竣工图计算而来，并不能反映工程现场的客观情况，且审计报告载明，最终审计需待绿化养护期结束后依据建设单位的验收意见进行最终审计为准。司法鉴定是根据上诉人的申请进行，鉴定机构出具的报告已充分考虑了工程现场的实际情况，把相应的已破坏或者现场根本无法具体核实的部分绿化内容均已按一定的比例计算在内。该鉴定报告能够反应工程的客观情况。二、关于扣除15%的管理费，是其实际支付了税金，且进行了案涉工程的现场管理，结算时应按约执行。***、**北路、**东路环境整治工程开票金额为7397998.76元，涉及该项目的税种分别为增值税643334.22元，附加税77200.11元，印花税2219.4元，所得税122066.98元，合计844820.71元，该部分税金无法区分市政和绿化，所涉金额，陶都公司在转付的工程款中已经扣除。三、虽然仅计取分部分项的造价，但仍要扣除15％管理费。合同约定工程总造价以中标价绿化分部分项为准，合计3653854.65元，该价款约定虽然表述为“分部分项”，但只是当事人约定合同价款的一种方式，与是否扣除税金、规费并无关系，该约定在工程合格并交付的情况下，双方当事人均可以请求参照合同关于工程价款约定折价补偿。鉴定机构根据《工程量清单》，按照固定综合单价进行鉴定，一审法院认定按照鉴定报告分部分项价款3145862.75元进行结算，是参照合同约定折价补偿的一种方式，与合同约定价款相比，差额部分实际是***、徐睿**按照合同施工部分的价款，一审法院认定的金额能够反映案涉工程的客观情况，如果以鉴定报告最终总价3643839.03元来认定，则将违反当事人意思自治原则，使得***、徐睿韬违约获得的利益等同或者超过按约履行获得的利益，必将导致合同当事双方利益严重失衡。 被上诉人陶都公司未作答辩： 被上诉人官***所辩称：一、宜兴市官林镇村镇建设管理服务所已注销，相关权利义务由官林综合服务中心承接。二、一审认定其已支付全部工程款，故在本案中不承担责任，上诉人对此也未提出任何异议。三、其系发包人，从未同意陶都公司进行分包或转包，对分包事项也不清楚，故对本案中上诉人与其余被上诉人之间的约定以及工程如何结算、支付等均无法发表意见，由法院依法认定。 ***、徐睿韬向一审法院起诉请求：1.***支付工程款2518996.16元及利息（自起诉之日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）；2.判令陶都公司对上述债务承担连带责任；3.判令官***所在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实如下： 2017年12月12日，陶都公司中标官林镇***、**东路、**北路环境整治工程项目，中标价7778144元。中标清单绿化部分包括：**北路1657840.27元（其中分部分项工程1422570.62元）；***1558964.12元（其中分部分项工程1337726.33元）、**东路1040987.75元（其中分部分项工程893257.70元）。 2017年12月27日，官***所（发包人）与陶都公司（承包人）签订《合同协议书》一份，约定工程名称2017官林镇区环境整治一期工程（项目名称）***、**东路、**北路环境整治工程；承包范围图纸设计范围内的绿化景观等；计划开工日期2017年12月27日、计划竣工日期2018年4月30日；签约合同价款7778144.28元（其中安全文明施工费83957.42元），合同价格形式单价合同；补充条款约定：工程完工验收合格后第一年内付至合同价款的40%，第二年内且工程审计结束后付至结算审计价款的70%，第三年内付清；合同附件工程质量保修书约定本工程绿化养护期3年，至2020年12月底，养护等级为二级等内容。 2018年1月18日，陶都公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目承包合同》一份，约定陶都公司将上述项目2017官林镇区环境整治一期工程-***、**东路、**北路环境整治工程交***作为实际施工人总承包；乙方应向甲方上交工程管理费为工程总造价的6%（不含税金及工程所在地政府要求交纳的各种基金和规费），税金按实际发生额由甲方或业主代收代缴，政府要求交纳的各种基金和规费及在本项目所发生的企业所得税均由乙方自行负担。上述管理费、税金由甲方从乙方需要开票或领工程款时按比例扣除等内容。 后***（甲方）与***、徐睿韬（乙方）签订《工程施工分包合同》一份，约定***将***、**东路、**北路环境整治工程中绿化部分分包给***、徐睿韬。合同同时约定：工程范围及内容为甲方中标绿化工程量清单内容；承包方式包工、包料、包质量、包工期、包安全，工程质量达到合格；竣工日期2018年4月30日，总工期为60日历天；工程总造价为中标价绿化分项分部为准，**北路1422570.62元、***1337726.33元、**东路893257.70元，合计3653854.65元，在此承包项目中，乙方上交给甲方15%总承包管理费用，总承包管理费在最后一笔付款内扣除；本工程不支付预付款，进场施工后乙方视资金周转情况，乙方**进场后，由甲方提供合同价的10%材料采购款，竣工结束提供材料发票，税金由甲方承担；根据中标合同确认完成至以下分部分项工序节点办理进度款支付：竣工验收合格当年付合同价40%、2019年年底前付至审计价的70%、2020年年底前结清；**部分由甲、乙、监理三方对**品质共同进行认定。按设计要求最大规格标准作为乙方采购和甲方验收标准。各种**及价格高的植物在起挖栽植前须经甲方工程部人员确认效果后方可进场；甲方现场负责人***、乙方现场负责人徐睿韬，负责处理施工中可能出现的问题及协调相关单位关系；结算办法本工程结算价款为固定单价加图纸设计变更及签证，对于清单**单价不得调整，总价按实计量；质保期，质保范围为乙方施工的全部工程，草坪、灌木、**等养护保活三年，养护等级二级。工程保修期自工程竣工验收合格并交付之日起计算等内容。 上述合同签订后，项目中的绿化部分由***、徐睿韬施工，市政部分由***自行施工，项目于2018年6月30日完工。2018年7月13日，官***所作为建设单位与设计单位、监理单位、施工单位共同对上述工程项目进行了竣工验收。 经官***所委托，江苏恒鸿建设咨询有限公司（以下简称恒鸿咨询公司）对上述工程造价进行结算审核。2020年1月18日，该公司作出审核结果，审定金额7397998.76元，其中绿化合计4201791.15元（**北路1443661.24元、***1546533.24元、**东路1175887.28元、绿化签证35709.39元）。该公司在审核报告中“其他说明”中明确“该项目绿化养护期至2020年12月31日，本报告中的绿化工程审定价暂按竣工图纸计算得出，绿化工程的最终审定价需待绿化养护期结束后依据建设单位的验收意见进行最终审计为准”。官***所、陶都公司在相应结算审定单上加盖公章。官***所在2017年至2021年2月期间，已按上述审定价先后支付陶都公司7397998.76元。陶都公司先后向官***所开具合计7397998.76元的工程款增值税发票。审理中，***、徐睿韬与***一致确认，***已合计支付***、徐睿韬工程款2140000元。 一审中，根据***、徐睿**请，法院依法委托江苏誉诚建设咨询管理有限公司（以下简称誉诚咨询公司）对涉案绿化工程造价进行鉴定。2021年10月-12月现场勘查过程中发现：**东路西侧桩号K0+000～K0+100处施工现场已被破坏；***、**北路部分色块已栽种蔬菜；***官林医院门口两侧色块处种植其他品种色块。2022年4月8日，鉴定公司出具鉴定报告，工程鉴定造价为3632901.02元。该金额包括1.***1185670.69元；2.***（变更单价）31299.77元；3.**北路1266805.40元；4.**北路（变更单价）51255.65元；5.**东路864351.66元；6.**东路（变更单价）31258.64元；7.**东路（破坏部分）53889.19元；8.**东路设计变更增加工程106738.63元；9.签证工程41631.39元。鉴定机构在报告中同时明确：**东路西侧施工被破坏部分造价已根据施工图单独计算计入造价；***官林医院门口两侧色块处种植其他品种色块，未计取造价，如按施工图计算，此部分造价为18509.78元；栽蔬菜部分的造价未计取，如根据图纸计取为14725.59元。鉴定造价3632901.02元及官林医院色块造价18509.78元、栽蔬菜部分造价14725.59元总计包括：分部分项工程费3145862.75元、措施项目费31458.64元、其他0、规费125504.2元、税金363310.8元。 ***主张上述鉴定报告清单中“其他工程”中的“修整及清理原有水塘”“点风景石”合计34982.75元实际由其施工，***、徐睿韬施工所用黄沙204114.63元由其提供，应在结算款中扣除。***对此提供购买黄沙、租用挖机发票、监理证明、现场照片、施工图。***、徐睿韬对此不予认可。 审理中，***、徐睿韬与***对本案所涉绿化工程造价结算依据存在争议。***提出双方合同明确约定的绿化工程造价为中标价中的分部分项部分，故双方绿化工程结算价仅包括本案委托鉴定的总造价中的分部分项金额，不包括措施项目费、其他项目费、规费、税金。同时***、徐睿韬施工的绿化工程与其施工的市政工程同时施工，整个工程的现场管理、施工资料整理、工程结算均由其负责，且管理费实际为***、徐睿韬作出的让利，故约定的管理费应扣除。***另提供***于2021年2月10日出具的结算单一份，证明***同意在分部分项金额上扣除管理费、税金共计35%。该结算单载明“实际总价4166181元，已支款1550000元，扣除公司管理、税金和提成共计35%，4166181×35%=2708017元，2708017-1550000=1158017元，2021年2.10实付700000元柒拾万元正，按承包所谈条件等明年结算时最后定”。***、徐睿韬主张按***咨询公司作出的审计报告中的绿化造价4201791.15元为双方结算依据，理由为官***所按该份报告支付了所有工程款，表明建设方官***所确认报告中的工程量及价款，且至2020年12月，涉案绿化工程养护期已届满。***、徐睿**提出，涉案绿化工程由其施工完毕，***并未证明其参与管理、支付人工工资，故措施项目费应由其享有。规费、税金按国家规定收取，且双方分包合同约定了15%的管理费，该费用中已包含税金、规费等，***收取该15%的管理费后，审计金额中的税金部分应归属于***、徐睿韬，否则有失公平。对于***签字的结算单，***、徐睿韬提出，***仅在结算单上签字，其余内容由***所写。该结算单形成于当年的小年夜，***急于发放工人工资才签署该材料。结算单载明“按承包所谈条件等明年结算时最后定”，表明双方并未对账。***签字的真实意思为确认2021年收到***支付的700000元。***为证明其实际承担的各项税费另提供陶都公司出具的涉案工程的增值税、印花税、教育附加、地方城市维护建设税等税金由其***承担的说明及税收完税证明、税收缴款书等；***为证明其参与绿化工程管理提供施工员、监理的施工情况说明、施工群聊天记录。***、徐睿韬对***提供的该部分证据不予认可。 一审法院认为，陶都公司中标官林镇***、**东路、**北路环境整治工程项目后，通过承包形式将项目转包给***个人，后***又将其中的绿化部分分包给***、徐睿韬，上述转包、分包行为因违反法律规定而无效。但因涉案工程已竣工验收并移交发包方，故***、徐睿韬可参照其与***的合同约定结算工程款。关于本案绿化工程结算依据，***、徐睿韬主张按原官***所委***咨询公司作出的工程审定金额为结算依据，因该份审核报告中明确“该项目绿化养护期至2020年12月31日，本报告中的绿化工程审定价暂按竣工图纸计算得出，绿化工程的最终审定价需待绿化养护期结束后依据建设单位的验收意见进行最终审计为准”，该份报告出具时距离绿化养护期满尚有近一年的时间，鉴定人员也未到施工现场核实施工情况，仅根据竣工图审核，而在本案鉴定过程中查明***、徐睿韬施工的绿化工程中有部分**与图纸规定不一致，故原官***所委托审计的审核报告不能作为本案工程结算依据，本案绿化工程结算金额应以本案委托鉴定结果为依据。关于***、徐睿韬施工范围：因本案造价鉴定时，涉案绿化工程养护期已满，项目已移交发包人，故现场已被破坏的绿化及已被种蔬菜部分，以及***医院门口色块与施工图不一致部分，均应视为***、徐睿韬已按图施工，应计算相应工程款。***主张鉴定报告中“修整及清理原有水塘”“点风景石”由其实际施工，路面黄沙由其提供，但其提供的证据不足以证明其主张，***、徐睿韬对此又不认可，故法院对此抗辩不予采信。 关于***、徐睿韬可得款项：***抗辩要求按2021年2月10日***签字的结算单扣除35%的管理费，因该结算单出具时双方尚未正式结算，且结算单上明确载明“按承包所谈条件等明年结算时最后定”，表明***签字仅认可需扣管理费、税金等，但工程款结算应按双方约定进行，对***的抗辩意见，法院不予采信。***、徐睿韬与***的分包合同中明确约定工程造价仅为中标价绿化分部分项费，不包括措施项目费、其他项目费、规费、税金，该条款系双方约定的结算条款，且涉案项目的规费、各项税金均由***实际承担，故***、徐睿韬施工工程款应参照该结算条款确认为本案鉴定报告中的分项分部金额，即3145862.75元。关于分包合同约定的15%总承包管理费用，因***承包整个项目后，自行施工了项目中的市政部分，仅是将项目中的绿化部分包给***、徐睿韬，其本人也是双方分包合同约定的现场负责人，需负责整个项目的现场管理、验收、结算等事项，其提供的证据也证明其实际参与了绿化工程的管理。同时***出具的结算单虽不作为双方的结算依据，但在该结算单中***再次确认了管理费，且比例为总价的35%，该比例远高于分包合同约定比例。再次***除承担了绿化工程的增值税税金外，实际另承担了工程所涉的印花税、企业所得税等其他税金，扣除该部分款项后，***实际取得款项占总价的比例基本符合绿化工程管理费行业惯例，故双方约定15%的管理费属合理范围，双方应参照执行。据此，***、徐睿韬应得工程款为2673983.34元（3145862.75元×85%），扣除已支付的2140000元，***尚需支付533983.34元，并承担自起诉之日的利息。***、徐睿韬要求陶都公司对***的债务承担连带责任，于法无据，法院不予支持。官***所已支付完全部工程款，不结欠款项，故在本案中不承担责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付***、徐睿韬工程款533983.34元及利息（自2021年5月24日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***、徐睿韬的其他诉讼请求；三、驳回***、徐睿韬对陶都公司、官***所的诉讼请求。如***未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26952元、财产保全费5000元、鉴定费46590元，由***、徐睿韬负担17812元，由***负担60730元。上述款项已由***、徐睿韬垫付，***应负担部分在判决发生法律效力之日起十日内直接向***、徐睿韬支付。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审中另查明，宜兴市官林镇综合服务中心由宜兴市官林镇人民政府举办，于2020年11月17日登记为事业单位法人，在官***所注销后，由其承接管***所的资产和债权债务并负责处理各项遗留问题。 该事实，由事业单位法人注销登记（备案）申请书在卷佐证。 本院认为：能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。本案中，案外人恒鸿咨询公司出具审计报告时，绿化工程养护期尚未届满，该公司审计人员仅主要根据竣工图而非现场实际情况作出审计意见，故该审计意见不能充分反映客观施工情况。至于官***所在养护期满之后继续付款，并不代表其认可***、徐睿韬完成了养护义务。一审法院委***咨询公司进行司法鉴定，誉诚咨询公司进行了现场勘查，所作鉴定意见符合客观情况，应予采信。***、徐睿韬对绿化工程进行了施工，其在承接工程时同意按分部分项范围进行结算，该结算方式可予参照适用。***除对市政工程进行施工外，还对市政、绿化工程一并进行了管理，其还承担了其他的税金和费用，主张收取15%的管理费尚不属于过高，二审不予调整。 综上，***、徐睿韬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26952元，由上诉人***、徐睿韬负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二三年二月七日 书记员　　***