宜兴市陶都建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫09民终2143号

上诉人（原审被告）：宜兴市陶都建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道龙潭西路269号。

法定代表人：顾国忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王洪亮，该公司法务负责人。

被上诉人（原审原告）：尤东君，男，汉族，1972年10月24日出生，住江苏省宜兴市。

被上诉人（原审原告）：周锡其，男，汉族，1952年10月11日出生，住江苏省宜兴市。

被上诉人（原审原告）：李金荣，男，汉族，1961年4月13日出生，住浙江省杭州市萧山区。

被上诉人（原审原告）：周瑞其，男，汉族，1947年10月23日出生，住浙江省***。

被上诉人（原审原告）：吴振华，男，汉族，1956年9月24日出生，住浙江省杭州市西湖区。

上述五被上诉人的委托诉讼代理人：王应，河南逐鹿律师事务所律师。

上诉人宜兴市陶都建筑安装工程有限公司（以下简称陶都建筑公司）因与被上诉人尤东君、周锡其、李金荣、周瑞其、吴振华建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2015）清民初字第1934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶都建筑公司的委托诉讼代理人王洪亮、五被上诉人共同委托的诉讼代理人王应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陶都建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回五被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。本案争议的焦点应当是查明涉案工程地下室渗水的原因。地下室渗水是多种原因造成的，陶都建筑公司作为施工单位，不全盘否认鉴定机构出具的鉴定报告中涉及的施工工艺问题，但是该种因素并非造成地下室渗水的根本原因。涉案工程雨、污水管道至今未和市政管道连接，导致小区多年来雨、污水无法正常排出，从而改变了地下室18米深处无水的地质环境，致使地下室土壤的含水量达到饱和状态，继而通过砖混结构反渗至地下室内，最终造成地下室渗水的后果。五被上诉人作为工程开发单位，应当对工程内管网未和市政管网连接，致使渗水的后果承担全部责任。而一审法院采信司法鉴定机构片面的鉴定报告，认定渗水系陶都建筑公司施工不符合合同约定的质量标准所致欠缺全面性和客观性。二、一审判决的利息计算有误。1、计算利息的基数有误。一审法院根据测绘报告、销售统计表、明细表、销售发票及证明，不足以证明未销售的地下室价值。一审法院按照剩余车库全部售出的状态作为五被上诉人利息损失的计算依据既不符合常理，也有失公正。2、利息计算的起点有误。一审法院查明涉案小区的竣工验收时间为2011年11月23日，以此作为车库全部出售而计算利息的起点明显不符合常理。3、陶都建筑公司承担利息损失的份额过高。涉案工程渗水的根本原因是管道未连接的问题，该因素并非陶都建筑公司造成，一审判决由陶都建筑公司分担90%显失公平。综上，请求二审法院支持陶都建筑公司的上诉请求。

尤东君、周锡其、李金荣、周瑞其、吴振华辩称：一、陶都建筑公司承建了五被上诉人开发建设的清丰县凯富佳苑小区，交工后存在地下室严重渗水现象，经鉴定过错方是陶都建筑公司。在鉴定过程中，陶都建筑公司向鉴定机构提出地下市政管网未连接也是地下室漏水的原因。鉴定人员实际勘查后，出具的鉴定结论及补充鉴定意见，已经明确阐述未发现地下市政管网不连通致使无法排除地下室漏水。因此，鉴定机构是在充分考虑了全方面因素而得出的结论，客观公正。故而维修费用应当全部由陶都建筑公司承担。二、地下室未出售价值是根据房地产测绘报告、销售发票及证明、销售统计表、明细表计算得出的。地下室和住宅一并销售，一户住宅对应一套地下室。住宅已销售完毕，但因地下室漏水不能正常出售，五被上诉人不能及时回笼资金，所以一审法院按照竣工验收时间起算利息并无不当。相反，根据合同约定陶都建筑公司应当在2011年10月24日完工，陶都建筑公司逾期交付，应当在完工之日计算。关于计算标准问题，一审时五被上诉人请求对方按月息2分支付利息，但一审判决按照人民银行同期贷款利息计算，并由陶都建筑公司承担90%，五被上诉人也未再提异议。所以请求二审法院驳回陶都建筑公司的上诉，维持原判。

尤东君、周锡其、李金荣、周瑞其、吴振华向一审法院起诉请求：1、判令陶都建筑公司赔偿尤东君、周锡其、李金荣、周瑞其、吴振华维修费及损失300万元；2、本案诉讼费用由陶都建筑公司承担。后尤东君、周锡其、李金荣、周瑞其、吴振华变更诉讼请求第一项为判令陶都建筑公司赔偿地下室维修费、原告已赔偿的业主损失及地下室未出售的利息损失共计9667436.4元。（未出售地下室的利息损失按照金额5665726.11元，月息2分，从2011年11月23日起计算至偿还之日止）。

一审法院认定事实：宜兴市陶都商品房开发有限公司清丰分公司是凯富佳苑小区的开发商。五名原告借用该公司资质开发凯富佳苑小区，周锡其作为五原告代表与宜兴市陶都商品房有限公司清丰分公司签订协议，协议约定五名原告自行开发凯富佳苑小区并自负盈亏。庭审中陶都建筑公司对原告主体资格无异议。

2010年9月2日，宜兴市陶都商品房开发有限公司清丰分公司与陶都建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定由陶都建筑公司进行施工建设清丰县凯富佳苑小区。合同约定，2010年8月24日开工，2011年10月24日竣工，工期总日历天数为425天。工程质量要求合格。未按照工期竣工的，承包人承担违约责任；未符合质量标准，承包人承担违约责任并承担鉴定费用。凯富佳苑项目实际竣工验收日期为2011年11月23日。地下室基础为砖混结构。小区规划设计图中标明雨、污水管道连接市政管道，从凤鸣路北端排出。该小区勘探深度为地下16-18米，且地下19米为无水的地理环境。凯富佳苑已出售地下室平均单价为1320.99元，未出售地下室面积为4289平方米，参考上述单价，未出售地下室价值折合为5665726.11元。

凯富佳苑地下室从2011年竣工验收后一直持续漏水。因地下室漏水造成业主物品损毁，原告赔偿业主谢红权损失108662元，赔偿业主杜银亮损失24000元。

在诉讼过程中，依据原告申请，组织双方协商鉴定机构，对凯富佳苑小区地下室工程进行鉴定。河南众益司法鉴定中心出具的河众司鉴中心[2016]质鉴字第5号建筑工程质量鉴定意见书（现场经双方当事人确认，本次鉴定仅对被鉴定标的物的防水材料及施工工艺是否符合施工图纸设计的要求和渗漏水原因进行鉴定）及回复，经鉴定凯富佳苑小区防水材料及施工工艺不符合施工图纸设计要求。渗漏原因：1、各建筑地下室防水做法不符合图纸设计要求。2、落水管弯头损坏、开裂，长时间漏水。3、地下水位高于地下室地面。4、结合部接缝防水处理不到位。5、沉降缝底部未做防水处理。6、开挖部分采用垃圾土回填，造成回填土夯填不密实，容易引起地下室外土壤积水。进行现场勘验时，未发现雨、污水管网无法排出，小区地下全部积水的情况。经双方协商鉴定机构，本院委托濮阳市同创设计院出具维修方案。经双方协商一致，本院委托河南岳华工程造价咨询有限公司对该维修方案的维修造价费用进行司法鉴定。该公司出具了豫岳司鉴[2017]建价鉴字第1号河南岳华工程造价咨询有限公司关于清丰县凯富佳苑小区地下室维修工程造价司法鉴定意见书。经鉴定凯富佳苑地下室工程维修方案的维修造价费用为2129654.40元。上述鉴定原告缴纳鉴定费共计153000元。

一审法院认为：原被告双方签订了建设工程施工合同，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

原被告双方共同选择河南众益司法鉴定中心作为鉴定机构，其鉴定报告结论真实有效。陶都建筑公司作为凯富佳苑的施工单位，应对承建的凯富佳苑施工工程质量承担责任，依据合同约定，陶都建筑公司应于2011年10月24日向原告交付质量合格的工程。根据河南众益司法鉴定中心出具的鉴定结论，凯富佳苑因工程质量不合格导致地下室漏水，经河南岳华工程造价咨询有限公司鉴定该工程维修方案的维修造价费用为2129654.40元。故原告要求被告承担凯富佳苑的维修费2129654.40元，本院予以支持。陶都建筑公司辩解称房屋质量不存在问题，不认可司法鉴定意见，不承担违约责任与事实不符，本院不予采纳。

《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

原告申请本案鉴定共缴纳鉴定费153000元。原告已实际赔付给业主凯富佳苑因工程质量不合格导致地下室漏水给业主造成的损失共计132662元。原告要求被告承担上述损失，本院予以支持。陶都建筑公司辩解称不承担鉴定费及业主损失的意见，本院不予采纳。

关于原告请求未出售地下室造成的利息损失。因被告所建工程质量不合格导致地下室未售出确实给原告资金造成占用损失。根据合同约定被告本应于2011年10月24日将质量合格的工程交付原告，被告将维修费用支付原告之日视同将合格工程交付原告，期间造成资金占用损失，被告应当赔偿。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。原被告双方在合同中未明确约定损失的计算方法和违约金，原告请求的该项损失可参照上述标准确定，本院酌定该损失以未出售地下室折合价款5665726.11元为计算基数，从原告请求的2011年11月23日起到维修费用给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。庭审中原被告双方均认可小区雨水、污水管道未与市政管道联通，鉴定结论中渗水原因也存在地下水位较高等非人为因素，依照公平原则综合考虑，被告应承担上述损失的90%，原告请求过高部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告宜兴市陶都建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告尤东君、周锡其、李金荣、周瑞其、吴振华维修费2129654.40元，鉴定及评估费153000元。二、被告宜兴市陶都建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告尤东君、周锡其、李金荣、周瑞其、吴振华已支付的给业主造成的损失132662元。三、被告宜兴市陶都建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告尤东君、周锡其、李金荣、周瑞其、吴振华资金占用损失（资金占用损失以未出售地下室折合价值5665726.11元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2011年11月23日起计算至维修费用给付之日止的90%）。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费79472元，由原告尤东君、周锡其、李金荣、周瑞其、吴振华承担39472元，由被告宜兴市陶都建筑安装工程有限公司承担40000元，保全费5000元由被告宜兴市陶都建筑安装工程有限公司承担。

本院二审期间，上诉人陶都建筑公司围绕上诉请求提交了三组证据：1、2012年5月吴振华与尤东君签订的《店面房车库转让协议》、2013年3月鲁建明与周锡其签订的《店面房及地下储藏室转让协议》及周瑞其、尤东君、鲁建明、吴振华、周锡其、李金荣对地下室的分割情况。欲证明在2012年5月及2013年店面房及储藏室已经转让出去，不存在占压资金的情况；2、江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民初字第00013号民事判决书。欲证明存在回填土的情况但不是全部；3、清丰县房地产交易中心和清丰县房地产管理局出具的情况说明一份，内容为“2017年5月31日对于凯富佳苑小区储藏室面积的证明予以认可，没有对未销售及销售收入出具证明。”欲证明凯富佳苑储藏室销售收入统计表中显示的储藏室/车库的面积是正确的，但地下室未售出面积是五被上诉人私自添加的，是虚假的。五被上诉人质证认为：1、第一组证据即转让协议是股东之间相互转让各自股份的协议，并非真实交易，房屋并未实际转让，涉案地下室至今未出售；2、对判决书的真实性无异议，但对其证明目的有异议，与本案没有关联性。司法鉴定意见中亦提到用垃圾土回填是一号楼、五号楼，并非全部，但同时又提出整个小区地下室漏水原因为陶都建筑公司使用的材料不合格、部分未做防水等；3、对第三组证据，一审法院对统计表未作为证据使用，但统计表所记载的内容与房地产测地报告、销售发票相一致，陶都建筑公司提交的该证据也印证了上述情况的真实性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年6、7月份，五被上诉人发现地下室漏水之后就不再对外销售地下室。其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。陶都建筑公司承建五被上诉人以宜兴市陶都商品房开发有限公司清丰分公司名义发包的清丰县凯富佳苑小区，交付使用后，凯富佳苑小区的地下室一直持续漏水，导致部分地下室无法正常出售。经双方协商委托的鉴定机构鉴定，渗漏原因：1、各建筑地下室防水做法不符合图纸设计要求；2、落水管弯头损坏、开裂，长时间漏水；3、地下水位高于地下室地面；4、结合部接缝防水处理不到位；5、沉降缝底部未做防水处理；6、开挖部分采用垃圾土回填，造成回填土夯填不密实，容易引起地下室外土壤积水。陶都建筑公司交付的案涉工程不符合合同约定的质量要求，应承担违约责任。陶都建筑公司上诉称凯富佳苑地下排水系统未连接市政管网造成小区内的雨、污水无法排出，地下水位升高是导致地下室渗水的主要原因，并在鉴定期间也向鉴定机构提出。河南众益司法鉴定中心答复：“我中心进行现场勘验时，未发现雨、污水管网无法排出，小区地下全部积水的情况……”。故陶都建筑公司主张该小区未连接市政管网造成地下水位升高是导致地下室渗水的主要原因的理由依据不足。陶都建筑公司举证证明江苏省无锡市中级人民法院认定并非全部地下室都用回填土的方式。该判决与河南众益司法鉴定中心鉴定为部分采用垃圾土回填的意见并不矛盾。故陶都建筑的上述理由不成立。

关于以5665726.11元作为计算利息损失的基数是否适当的问题。1.因地下室渗漏水导致部分地下室未能出售的事实存在，五被上诉人要求以未出售地下室的价值为基数计算损失并无不当；2.五被上诉人为证明其未出售的地下室的价值，一审时向法院提交了测绘报告、销售发票及销售统计表和明细表，销售发票显示的面积与测绘报告的面积相吻合，五被上诉人制作的销售统计表及明细表与上述两份证据一致，所以一审法院采信五被上诉人的意见证据充分。清丰县房地产交易中心是否对统计表确认，并不影响案件事实的认定，故陶都建筑公司二审提交的清丰县房地产交易中心和清丰县房地产管理局共同出具的情况说明不足以推翻一审法院对此事实的认定。另外，陶都建筑公司提供鲁建明与周锡其、吴振华与尤东君签订的店面房车库转让协议及各合伙人对地下室进行分配的记录是内部协议，陶都建筑公司用以证明地下室已出售不存在占压资金的情况不当，本院不予采纳。故陶都建筑公司上诉认为一审判决认定未出售地下室价值为5665726.11元并以此作为计算利息损失的基数不当的理由本院不予支持。

关于利息的起算时间是否适当的问题。陶都建筑公司上诉认为一审判决以凯富佳苑小区竣工验收时间作为利息损失起算点不符合常理。涉案小区的竣工验收时间虽然为2011年11月23日，但此时凯富佳苑小区的房产仍在出售中，五被上诉人亦认可自2012年6、7月份发现地下室渗、漏水现象后不再对外出售地下室。故一审判决自竣工验收时即2011年11月23日开始计算利息损失不当，自发现地下室渗、漏水后不再对外出售时起算较适当，即利息损失自2012年7月1日起算，以5665726.11元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审判决该部分事实认定不当，本院予以纠正。一审法院依据鉴定意见并结合案涉小区尚未连接市政管网的实际，判决由陶都建筑公司承担90%的利息损失并无不当。

综上，陶都建筑公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省清丰县人民法院（2015）清民初字第1934号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、变更河南省清丰县人民法院（2015）清民初字第1934号民事判决第三项为：宜兴市陶都建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿尤东君、周锡其、李金荣、周瑞其、吴振华资金占用损失（资金占用损失以未出售地下室折合价值5665726.11元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2012年7月1日起计算至维修费用给付之日止的90%）。

一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费39954元，由宜兴市陶都建筑安装工程有限公司负担元，尤东君、周锡其、李金荣、周瑞其、吴振华负担元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李瑞玲

审　判　员　　刘　伟

代理审判员　　艾海宏

二〇一七年十一月三十日

书　记　员　　张利花