某某与福建大地市政园林工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

福建省晋江市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽0582民初14819号

原告：***，男，1981年10月27日出生，汉族，住重庆市江津区。

委托诉讼代理人：南将胜，福建速及律师事务所律师。

被告：福建大地市政园林工程有限公司，住所地泉州市丰泽区东海大街东海湾中心**楼**，统一社会信用代码91350500705382045C。

法定代表人：毛莉明，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙伟戩，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈垚欣，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。

被告：***，男，1962年7月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：康碧信，福建瑞朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李佳炜，福建瑞朗律师事务所律师。

原告***与被告福建大地市政园林工程有限公司（以下简称“大地园林”）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月28日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人南将胜、被告大地园林委托诉讼代理人孙伟戩、被告***委托诉讼代理人康碧信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令***立即支付***工程款261070元及迟延支付工程款的经济损失（自起诉之日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令大地园林对第一项诉请承担连带清偿责任。后当庭变更第一项诉讼请求为：判令***立即支付***工程款221070元及迟延支付工程款的经济损失（自起诉之日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：2015年7月12日，***与大地园林签订《泥水分项技术质量安全承包协议》，该承包协议名义主体系***与大地园林，但实际在施工中均由***监督***施工，且由***对工程进行验收、结算及相应付款，《泥水分项技术质量安全承包协议》的实际主体为***及被告***。***与***间均按照《泥水分项技术质量安全承包协议》进行施工、验收，***施工晋江湖光西路暨石鼓路片区安置房K地块室外工程项目泥水工程，工程承包性质为包工不包料，计款方式为按施工图纸实际完成工程量计算，承包方式为粉刷14元/㎡、梯踏步（包括砌砖、板材）25元/㎡、透水砖22元/㎡、小区所有规格板材地铺27元/㎡、碎拼120元/㎡、砖砌筑250元/㎡、贴面装饰（磁砖、板材）65元/㎡、板材压顶25元/㎡、路沿石11元/㎡、浇捣混凝土5元/㎡、架空层内所有地面铺装45元/㎡；零星电工（大工250元/天，小工150元/天）。工程付款方法按每月工程进度的80%付款，余下20%待工程竣工验收合格以上标准后，一个月内全部付清。2017年7月17日***与***对工程进行了结算，大地园林、***合计应向***支付工程款1991070元。在2017年7月17日前***共向***已支付工程款1430000元。2018年大地园林向***支付工程款200000元，2019年1月向***支付工程款100000元。时至今日大地园林、***尚有261070元工程款未向***支付。

大地园林辩称，1.***要求大地园林承担工程款无任何事实及法律依据。（1）***挂靠大地园林名下承包晋江市湖光西路暨石鼓片区安置房K地块室外工程（下称K地块工程），***为该工程的实际施工人，其应享有并承担有关该工程的权利和义务。（2）***已经自认签订《泥水分项技术质量安全承包协议》的实际主体是***，自认施工中均由***对工程进行验收，***是由***聘请，工资均是与***结算、支付，***明知***挂靠在大地园林名下承包K地块工程的事实，根据合同的相对性原则，其要求大地园林承担付款责任无依据。（3）根据《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》“挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”因此，大地园林作为被挂靠单位，不需承担合同责任。2.***诉请的工资款261070元无事实及法律依据。（1）《梅龙小区泥水工程量》、《梅龙小区总工量》确认人并非大地园林的员工，也无大地园林的书面授权，故大地园林无法确认案涉工程的实际工程量。（2）《泥水分项技术质量安全承包协议》中并未对保安亭、灯柱、倒水泥柱、水沟自挖、倒水泥（商业街大楼梯）、原石楼梯、植草格等单项工程及大工、小工单的价进行约定，也无其他补充协议，故大地园林无法确认该部分工程的单价。故在实际工程量与单价无法确定的情况下，***与***在工程计算清单中的计算结果无依据。大地园林对案涉工程的实际工程款无法确认，且对工程款支付情况也均不知情，***要求大地园林对工程款261070元及迟延支付工程款的经济损失承担连带清偿责任，无事实及法律依据。

***辩称，1.***是以福建大地市政园林工程有限公司、晋江市湖光西路暨石鼓片区安置房K地块室外工程的名义与***签订承包协议，且在与大地园林内部签订挂靠协议的前提下，***的行为依法应认定为职务行为，其所产生的民事责任不应由***个人承担；2.***提供的结算依据因非***真实意思表示，不能作为本案定案依据，即案涉工程的工程量尚未进行结算；3.***已支付工程款1470000元，该数额不包括大地园林支付部分。

对此，***向本院提交以下证据：1.身份证，证明***的身份信息，***系适格的诉讼主体；2.企业信用信息公示报告，证明大地园林的身份信息，大地园林系适格的诉讼主体；3.***身份证复印件，证明***的身份信息，***系适格的诉讼主体；4.《泥水分项技术质量安全承包协议》，证明***与大地园林于2015年7月12日签订泥水承包工程的事实；协议对工程承包方式、性质、付款方式等有相关的约定；5.工程量结算单，证明***于2017年7月17日对***施工工程量的结算情况；6.工程计算单，证明案涉工程共计1991070元，2018年2月8日前已付1430000元，尚有561070元工程款未支付；2018年2月8日***（作为福建大地市政园林工程有限公司工地代表）承诺将支付工程款400000元的事实。

大地园林对***提供的证据1-3的三性均无异议；对证据4的关联性和合法性有异议，其真实性由法院依法认定，大地园林从未与***签订协议，协议中的资料专用章不是大地园林所盖，承包协议是***以个人名义与***签订的，且***在起诉状中已经自认合同的实际主体是***，与大地园林无关；对于证据5三性有异议，首先，工程量结算单是***与***签订的，大地园林不是合同当事人，对结算不清楚；其次，结算单中的签字人员不是大地园林的员工，也没有大地园林的授权，与大地园林无关；对于证据6的三性有异议，计算单中没有大地园林的盖章确认，***不是大地园林的代表，无权代表大地园林，该结算金额与大地园林无关。

***对***提供的证据1-4三性均无异议；对证据5工程量结算单的三性均有异议，该证据并非***出具提供；对证据6工程计算单的真实性无异议，但对证据的关联性和合法性有异议，该证据是***纠集班组工人和其他案涉工地的班组在2018年2月8日围攻项目部，并胁迫***在其已事先准备好的该证据资料上签名，***无奈先签“先暂付30工资，待结算后补大地绿化，”但***不同意让***划掉再另行签现在的内容，当时项目部向晋江市公安局梅岭派出所报案，据了解，案涉张地山、赵刚等4人被公安机关以扰乱单位秩序处以不同天数的拘留。

大地园林当庭向本院提交2张银行转账凭证，证明大地园林是代***垫付工资300000元，且***明知大地园林仅是代垫工资，而不是付款责任人。

***该对证据真实性没有异议，但该证据系举证期限届满后提供不合法，其对大地园林垫付工资的事实予以认可，大地园林系该工程款的付款责任人有相应的法律依据。

***对大地园林提供的证据没有意见。但认为，大地园林支付该300000元是源于其承包案涉工程，且案涉工程款必须经过大地园林账户。案涉工地对外拖欠相关款项，***同意公司直接从工程款中扣付。

***向本院提供《福建大地市政园林工程有限公司晋江K地块景观分包班组12月份借支表》1份、中国建设银行个人活期账户交易明细1份，证明***项目部已向***支付工程款1470000元。同时其向法庭申请调取赵刚、张地山扰乱单位秩序违法行为被处罚的相关卷宗材料，以证明***提供的证据6工程计算单并非***真实意思表示，不能作为定案依据。

***对***提供的《福建大地市政园林工程有限公司晋江K地块景观分包班组12月份借支表》1份、中国建设银行个人活期账户交易明细1份三性不持异议。其认为***申请调取的证据与本案没有关联性，即使调取了相关被处罚的卷宗材料，亦不能认定结算单非***真实意思表示。

大地园林对借支表、银行往来明细真实性没有异议，但大地园林不是合同当事人，对资金往来不清楚。

***向本院申请调取赵刚、张地山扰乱单位秩序违法行为被处罚的相关卷宗材料，本院依法前往晋江市公安局梅岭派出所调取查阅相关案件卷宗，经查看相应卷宗档案，档案涉及内容为张地山等人前往市委拉横幅讨薪的相关事宜，并未涉及***主张的有关该张地山等四人扰乱福建大地市政园林工程有限公司的相关信息。

本院认为，对双方均没有争议的事实以及证据本院依法予以确认，并在卷佐证。对双方有争议的事实及证据，分析认定如下：

1.大地园林与***之间的法律关系，二者是否应当承担工程款的支付责任。

大地园林主张其与***之间系挂靠关系，***对大地园林与***之间的挂靠关系是知情的，案涉建设施工合同的签订、工程的施工管理、工程款的支付均是在***与***之间进行，大地园林对此不知情，不应当承担工程款的支付责任。***对大地园林与其之间为挂靠关系不持异议，但认为，***是以大地园林的名义与***签订施工协议，其签订协议、出具结算等行为应当认定为职务行为，所产生的民事责任应当由大地园林承担。***主张大地园林公司与***之间是非法转包关系，大地公司没有证据能够证实其已向***完全履行了工程款支付义务，应当与***共同向***承担工程款的连带支付责任。本院认为，***在庭审中向本院陈述，***是以其本人名义与***签订承包协议，当时***是拿着其与大地园林的内部协议来与***签订分包协议的，***认为分包协议的合同主体为***与***，而在庭审中其也认可涉案工程的施工管理、工程款支付等均由***承担，因而本院认定，***与大地园林之间系挂靠关系。虽大地园林违法出借资质行挂靠之实，但因***对大地园林及***之间的挂靠关系是明知的，因而工程款的支付责任应当由挂靠人即***本人承担。

2.涉案工程是否已经结算，尚未支付的工程款余额是多少。

***向本院提交由***签名确认的结算单一份，证实双方于2018年2月8日对案涉工程进行结算，经结算，双方确认工程总价款为1991070元，***已付1430000元，还应付561070元，***承诺先暂付400000元。***向本院提出该份证据是在对方的胁迫下签署并申请本院向公安机关调取相关证据，经本院依法向晋江市公安局梅岭派出所查实，未有材料显示***方存在胁迫***签署结算单的相应事实，本院依法对***的上述主张不予采信，并确认该份结算单的证明力。根据***以及大地园林提供的银行流水以及***的当庭确认，目前尚欠的工程款余额应为221070元。

经审理查明，***挂靠大地园林以大地园林的名义于2015年7月12日与***签订《泥水分项技术质量安全承包协议》，约定，大地园林将其承建的晋江湖光西路暨石鼓路片区安置房K地块室外工程项目中的泥水工程分包给***施工，合同对工期、工程款支付、结算方式等进行了约定。合同签订后，***入场施工，大地园林承建的室外工程于2019年竣工验收。***于2018年2月8日与***对***分包的泥水工程进行结算，确认总价款为1991070元，***已付1430000元，还应付561070元，***承诺先暂付400000元。后大地园林代***垫付工程款300000元。截至目前，涉案工程尚余工程款221070元未支付。

本院认为，***不具备建设工程作业的相关资质，本案建设工程分包合同违反法律的效力性强制性规定，应认定无效。因该无效合同取得的财产，应当予以返还。鉴于***付出的劳务已物化为建设工程，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿，现本案实际施工的工程量已明确，双方对工程款进行了结算，故***诉请***支付拖欠的工程款及自起诉之日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的迟延支付工程款的经济损失，应予以支持。***明知大地园林与***之间系挂靠关系仍向***承建案涉工程，其主张大地园林承担连带清偿责任，依法无据，本院依法不予支持。***主张其系职务行为，与事实不符，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款221070元并以此为基数支付自2020年10月28日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5216元，因适用简易程序减半收取2608元，由被告***负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审判员　舒　旋

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　李珊妮

附件：本案所适用的法律及司法解释

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

法官提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释

第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。

第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。

第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。